Testes negativos de COVID-19 são considerados dados pessoais de saúde e seu compartilhamento é legal, decide Autoridade da Áustria

 A autoridade de proteção de dados da Áustria («DSB») publicou, em 25 de março de 2021, uma decisão concluindo que o tratamento e o compartilhamento de dados com terceiros em relação a um resultado COVID-19 negativo foi legal. 

No caso, a reclamação foi feita por um indivíduo contra um centro médico, alegando que o processamento e compartilhamento de dados com terceiros de teste de COVID-19 negativo violava o direito do indivíduo à confidencialidade. Além disso, o DSB destacou que as restrições a esse direito são permitidas se os dados pessoais forem processados ​​para os interesses vitais do titular dos dados, se o titular dos dados tiver dado o seu consentimento, se houver uma base jurídica adequada para o processamento, ou se o processamento justifica-se pela satisfação dos interesses legítimos imperiosos do terceiro. 

Mais especificamente, o DSB concluiu que um resultado de COVID-19 negativo se enquadra na definição ampla de 'dados de saúde' e no âmbito do Artigo 9 (2) do Regulamento Geral de Proteção de Dados (Regulamento (UE) 2016/679) (' GDPR '). Além disso, o DSB considerou que o processamento e a partilha do resultado negativo do teste eram legais, uma vez que ocorreram para o cumprimento da obrigação legal do inquirido de partilhar os resultados negativos do teste PCR COVID-19 com a autoridade administrativa distrital.

A notícia foi publicada pela One Trust Data Guidance (clique aqui para acessá-la).

Nosso comentário 👇

Trazendo para o nosso contexto brasileiro, as bases legais utilizadas pela autoridade austríaca para reconhecer que o tratamento e compartilhamento foi legal estão previstas também na nossa LGPD:

1. Art. 7º VII - para a proteção da vida ou da incolumidade física do titular ou de terceiro;
2. Art. 7º VIII - para a tutela da saúde, exclusivamente, em procedimento realizado por profissionais de saúde, serviços de saúde ou autoridade sanitária;

Assim como na Áustria, há no Brasil legislação que prevê que entidades de saúde privadas devem compartilhar com o governo os resultados de testes realizados, conforme exemplifica o artigo 6º, §1ª, da Lei 13.979/2020. Desta forma, caso houvesse o compartilhamento de resultados negativos com entidades públicas, a base legal da LGPD poderia ser "o cumprimento de obrigação legal ou regulatória pelo controlador", prevista nos artigos 7º, II e 11, II, a, da LGPD.

Sempre lembrando que o tratamento de dados e seu compartilhamento devem respeitar as exigências da Lei, especialmente quanto aos aspectos relacionados à segurança.

Dúvidas sobre a LGPD, nos envie uma mensagem!!

Equipe de privacidade RLSC Advogados

STF define que compete à Justiça Comum julgar litígios envolvendo contratos de representação comercial

Decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) adota mesmo entendimento defendido há anos pelo escritório Rocha Lacerda & Spillari Costa Advogados. Segue abaixo a notícia publicada pelo Migalhas.

Para a maioria do plenário, relação entre representante e empresa não é de trabalho, mas sim comercial

O STF decidiu que a competência para processar e julgar ações que envolvam contratos de representação comercial autônoma é da Justiça Comum, e não da Justiça do Trabalho. A questão foi objeto do RE 606.003, julgado em sessão virtual encerrada em 25/9.

Para fins de repercussão geral (tema 550), foi fixada a seguinte tese:

"Preenchidos os requisitos dispostos na lei 4.886/65, compete à Justiça Comum o julgamento de processos envolvendo relação jurídica entre representante e representada comerciais, uma vez que não há relação de trabalho entre as partes."

A tese deve orientar decisões em processos semelhantes sobrestados em outras instâncias.

O recurso foi interposto contra decisão do TST que reconheceu a competência da Justiça trabalhista para julgar ações que envolvem a cobrança de comissões referentes à relação jurídica entre um representante comercial e a empresa por ele representada. Segundo o TST, a EC 45 teria retirado da Justiça Comum a atribuição de examinar processos que tratem de controvérsias sobre relação de trabalho.

Relação comercial

Prevaleceu o entendimento do ministro Luís Roberto Barroso no sentido de que a competência é da Justiça Comum. Ele explicou que, de acordo com a jurisprudência do STF, nem toda relação entre o contratante de um serviço e o seu prestador caracteriza relação de trabalho.

No caso da representação comercial autônoma, segundo Barroso, não há, entre as partes, vínculo de emprego ou relação de trabalho, mas relação comercial regida pela lei 4.886/65, que estabelece a competência da Justiça Comum.

Barroso destacou que, segundo a lei, a representação comercial configura contrato típico de natureza comercial, que pode ser realizada por pessoa jurídica ou pessoa física, não havendo relação de emprego nessa mediação para a realização de negócios mercantis. Observou, ainda, que o caso concreto trata de pedido de pagamento de comissões atrasadas, sem natureza trabalhista.

Seu voto foi seguido pelos ministros Alexandre de Moraes, Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux.

Ficaram vencidos os ministros Marco Aurélio (relator), Edson Fachin e Rosa Weber, que entendem que há relação de trabalho na representação comercial, o que atrai a competência da Justiça trabalhista.

• Processo: RE 606.003

Contrato de locação em shopping center

Terceira Turma do STJ define que é possível a inclusão de valor relativo a honorários advocatícios contratuais previamente ajustados pelas partes na execução de contrato de locação de espaço em shopping center.

Decisão foi proferida no REsp 1.644.890-PR, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 18/08/2020, DJe 26/08/2020.

Outro ponto interessante do julgado diz respeito ao reconhecimento por parte do Julgadores da assimetria entre as duas partes, locador e locatário, mas isso faz parte da decisão negocial do locatário.

A seguir segue o conteúdo do Informativo n.º 678 do STJ, de 25/09/2020.

É oportuno esclarecer, de início, que os honorários contratuais (ou convencionais) não se confundem com os sucumbenciais, sendo que os primeiros decorrem da contratação do advogado para atuar na lide e, os segundos, remuneram o causídico que alcançou êxito no processo. O art. 22, caput, da Lei n. 8.906/1994 assegura aos advogados o direito a honorários convencionais e aos de sucumbência.

Em regra, os honorários contratuais são devidos por aquele que contrata o advogado para atuar em seu favor, respondendo cada uma das partes pelos honorários contratuais de seu advogado. A parte vencida, além dos honorários contratuais do seu advogado, também arcará com o pagamento dos honorários sucumbenciais devidos ao patrono da parte vencedora.

No caso, o contrato firmado entre as partes prevê que o locatário deverá pagar os honorários contratuais de seu advogado, assim como os do advogado do locador, o que não configura bis in idem, pois não se trata do pagamento da mesma verba, mas do repasse de custo do locador para o locatário.

Importante registrar que o artigo 54 da Lei n. 8.245/1991 estabelece que: "Nas relações entre lojistas e empreendedores de shopping center, prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação respectivos e as disposições procedimentais previstas nesta lei".

Ademais, ainda que se considere que o empreendedor do shopping é quem organiza a atividade e muitas vezes os lojistas menores não têm ingerência sobre determinadas cláusulas do ajuste, especialmente as normas gerais que regem as locações do estabelecimento, a assimetria do contrato faz parte da decisão negocial tomada pelo locatário.

A atividade empresarial é caracterizada pelo risco e regulada pela lógica da livre-concorrência, devendo prevalecer nesses ajustes, salvo situação excepcional, a autonomia da vontade e o princípio pacta sunt servanda.

Por sua vez, não há como afastar a incidência de cláusula de contrato de locação de espaço em shopping center com base em alegação genérica de afronta à boa-fé objetiva, devendo ficar demonstrada a situação excepcional que autoriza a intervenção do Poder Judiciário.

Vale destacar, ainda, que a onerosidade excessiva pressupõe a superveniência de uma circunstância extraordinária e imprevista de ordem geral, que torne a prestação excessivamente onerosa para uma das partes.

Assim, como o repasse de custos do locador ao locatário não ultrapassa o que usualmente se espera nos contratos de locação de espaço em shopping center e não há outras circunstâncias excepcionais que autorizem a intromissão do Judiciário no negócio firmado, deve ser permitida a inclusão dos honorários na execução.

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STF decide que incidência de ISS nos contratos de franquia é constitucional

Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) reafirmou a jurisprudência de que é constitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) nos contratos de franquia (franchising). A decisão foi tomada na sessão virtual do Plenário concluída em 28/5, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 603136, com repercussão geral reconhecida (Tema 300).

O recurso foi interposto por uma empresa de comércio de alimentos que firmou com uma rede de lanchonetes contrato de franquia empresarial que inclui cessão de uso de marca, treinamento de funcionários e aquisição de matéria-prima, entre outros pontos. O objeto de questionamento é a decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJ-RJ) que considerou constitucional a cobrança de ISS sobre o contrato de franquia, ao julgar a Lei Municipal 3.691/2003, que inclui o setor entre os serviços tributáveis da lista do Anexo da Lei Complementar 116/2003.

Contratos híbridos

O relator, ministro Gilmar Mendes, observou que a questão constitucional passa pela interpretação do artigo 156, inciso III, da Constituição Federal, que trata da competência dos municípios para a instituição de impostos sobre serviços, e pela definição do que se pode entender por "serviço". Na sua avaliação, a cobrança de ISS sobre os contratos de franquia não viola o texto constitucional nem destoa da orientação atual do STF sobre a matéria.

Segundo o relator, esses contratos são de caráter misto ou híbrido e englobam tanto obrigações de dar quanto de fazer. "A doutrina costuma separar prestações abarcadas na relação de franquia como 'atividade-fim', tais como a cessão do uso de marca, e 'atividade-meio', tais como treinamento, orientação, publicidade, etc.", assinalou.

No entanto, o ministro considera pelo menos duas razões para julgar que essas atividades não devem ser separadas para fins fiscais, de modo que apenas as atividades-meio ficassem sujeitas ao ISS. A primeira é que o contrato em questão não é apenas para cessão de uso de marca, tampouco uma relação de assistência técnica ou transferência de conhecimento ou segredo de indústria. "O contrato de franquia forma-se de umas e outras atividades, reunidas num só negócio jurídico", afirmou. Separar umas das outras acabaria por desnaturar a relação contratual em questão.

A segunda razão, segundo Gilmar Mendes, é de ordem eminentemente prática. A seu ver, dar tratamento diferente à atividade-meio e à atividade-fim conduziria o contribuinte à tentação de manipular as formas contratuais e os custos individuais das diversas prestações, a fim de reduzir a carga fiscal incidente no contrato.

Tese

Foi aprovada a seguinte tese para efeito de repercussão geral: "É constitucional a incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre contratos de franquia (franchising) (itens 10.04 e 17.08 da lista de serviços prevista no Anexo da Lei Complementar 116/2003)."

Ficaram vencidos os ministros Marco Aurélio e Celso de Mello.

AR/CR//CF

Fonte: Supremo Tribunal Federal e Lex Magister

Terceira Turma do STJ considera ilegal indenização antecipada por rescisão unilateral de representação comercial

A indenização devida ao representante comercial nos casos de rescisão unilateral imotivada do contrato de representação, prevista no artigo 27, alínea "j", da Lei 4.886/1965, não pode ser paga de forma antecipada, antes do encerramento da relação contratual, ainda que exista cláusula com essa previsão explícita.

O entendimento da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgamento por maioria, levou em consideração a posição típica de fragilidade do representante comercial em relação à empresa representada e o sentido legal do pagamento da verba indenizatória, que pressupõe a ocorrência da rescisão para que haja o direito ao seu recebimento.

"A obrigação de reparar o dano somente surge após a prática do ato que lhe dá causa (por imperativo lógico), de modo que, antes da existência de um prejuízo concreto passível de ser reparado - que, na espécie, é o rompimento imotivado da avença -, não se pode falar em indenização", apontou a relatora do recurso especial, ministra Nancy Andrighi.

Rescisão unilateral

No processo de indenização que deu origem ao recurso, a empresa de representação comercial narrou que representou uma fornecedora de pincéis durante 13 anos, até que o contrato foi encerrado pela sociedade representada de forma unilateral.

Questionada sobre a indenização pela rescisão imotivada, a empresa ré informou que a verba, conforme previsão contratual, havia sido paga antecipadamente, de modo integral, juntamente com as comissões recebidas ao longo da execução do contrato.

Em primeiro e segundo graus, o pedido de indenização foi julgado improcedente. Segundo o Tribunal de Justiça do Paraná (TJPR), o pagamento antecipado foi livremente pactuado e, durante o curso da relação contratual, nunca houve contestação por parte da representante comercial quanto à forma de indenização.

Para o TJPR, a legislação não impediria o adiantamento dos valores da indenização e, além disso, o acolhimento do pedido da autora da ação implicaria pagamento em dobro da verba indenizatória.

Desequilíbrio

A ministra Nancy Andrighi lembrou que ao representante comercial é garantida tutela jurídica especial, especialmente pela constatação de que o representado, como regra, tem posição dominante em relação à outra parte da relação.

Nesse sentido, afirmou a relatora, o desequilíbrio entre os sujeitos contratantes contribui para facilitar a adoção de comportamentos antijurídicos pela parte mais forte do negócio, como o locupletamento ilícito.

Segundo a ministra, no intuito de garantir equilíbrio contratual é que foi estabelecida a regra de que todo contrato deve conter, obrigatoriamente, a previsão de indenização mínima a ser paga em hipóteses de rescisão sem justo motivo por iniciativa do representado.

Caráter compensatório

Essa cláusula de indenização, ressaltou a ministra, possui caráter compensatório, de forma que seu pagamento antecipado configura burla à Lei 4.886/1965. Para Nancy Andrighi, caso a sociedade representada quisesse evitar o pagamento em parcela única, deveria ter efetuado o depósito dos valores em conta vinculada de sua titularidade, mantida para esse fim específico.

"O pagamento antecipado da indenização poderia, ademais, gerar a inusitada e indesejada situação de, na hipótese de rescisão que não impõe dever de indenizar (fora do alcance do artigo 27, "j" da Lei 4.886/1965, portanto), a parte que mereceu proteção especial do legislador - o representante comercial - se ver obrigada a, ao término do contrato, ter de restituir o montante recebido a título compensatório, circunstância que, a toda evidência, não se coaduna com os objetivos da norma legal" - concluiu a ministra ao declarar nula a cláusula que previa o pagamento antecipado e condenar a empresa representada ao pagamento da indenização.

Esta notícia refere-se ao(s) processo(s):

REsp 1831947

Fonte: Superior Tribunal de Justiça e Lex Magister

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STJ limita base de cálculo das contribuições sociais devidas a terceiros

Em decisão publicada em março último, a 1ª Turma do STJ, ao julgar o Agravo Interno do Recurso Especial n.º 1.570.980/SP, definiu que a base de cálculo das contribuições sociais devidas a terceiros é limitada a vinte salários mínimos.

Tais contribuições se referem às contribuições destinadas ao Sistema S (SESI/SENAI, SESC/SENAC e SEST/SENAT), ao INCRA, ao SEBRAE e ao salário educação.

A Turma embasou sua decisão na Lei 6.950/1981, que limitou, no seu art. 4º, em 20 salários mínimos as contribuições parafiscais devidas a terceiros e não foi  foi revogado pelo art. 3o. do DL 2.318/1986, que disciplina as contribuições sociais devidas pelo empregador diretamente à Previdência Social.

Desta forma, empresas optantes do Regime Geral de tributação têm direito a buscar os valores pagos a maior nos últimos cinco anos, com grande chance de êxito.

Tem interesse em saber mais a respeito? Nos envie uma mensagem clicando aqui que um consultor entrará em contato com você.

Atenciosamente,

Equipe RLSC Advogados

Qual é o prazo para guardar os documentos da sua empresa?

A organização dos documentos é uma das ações mais comuns e que os empresários precisam ter atenção para não terem prejuízos no futuro. Por isso, é importante saber por quanto tempo se deve guardar cada registro.

Os principais documentos que devem ser guardados pelas empresas são os relativos aos tributos, como guias de recolhimento, notas fiscais, documentos contábeis, livros fiscais e declarações entregues ao Fisco; bem como os comprovantes trabalhistas, a exemplo dos contratos de trabalho, livro ou ficha de registro e recibos de salários.

De acordo com a assessoria jurídica da Federação do Comércio de Bens, Serviços e Turismo do Estado de São Paulo (FecomercioSP), o período médio de guarda é de cinco anos.

No entanto, em alguns casos é necessário armazenar os documentos trabalhistas por dez anos – como a folha de pagamento e o registro eletrônico –, além da recomendação de se arquivar os documentos relativos ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) por 30 anos.

Vale lembrar que há situações em que o empresário deva guardar as comprovações por prazo indeterminado, como o contrato de trabalho e o livro de empregados, por razão da concessão de benefícios previdenciários. Porém, a guarda desse tipo de documento não será mais necessária para as empresas que são obrigadas a enviar informações ao eSocial.

Caso a empresa perca ou não armazene os documentos no período estabelecido, ela corre o risco de recolher novamente um tributo ou até ser multada por não apresentar o comprovante à fiscalização. Além disso, a ausência de determinados documentos pode dificultar a defesa em alguma fiscalização ou processo judicial, seja fiscal ou trabalhista.

Prazo para guardar documentos
Veja abaixo o prazo previsto para guardar cada tipo de documento:

Tributário:

Prazo: 5 anos

- Imposto de Renda (IR)
- Contribuição Social sobre Lucro Líquido (CSLL)
- Programa de Integração Social (PIS)
- Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins)
- Simples Nacional
- Notas fiscais, recibos e demais comprovantes de lançamentos
- Livros fiscais e contábeis
- Sistemas eletrônicos de dados de escrituração fiscal ou contábil
- Declarações: DIPJ, DCTF, Dirf
- Declaração de Ajuste Anual - declaração e comprovantes de lançamentos

Trabalhista e Previdenciário:

Prazo: 30 anos
- Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS)
- Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP)
- Guia de recolhimento rescisório do FGTS e da contribuição social (GRFC)

Prazo: 10 anos
- Folha de pagamento
- Sistemas eletrônicos de dados trabalhistas e previdenciários

Prazo: 5 anos
- Contribuição previdenciária (GPS)
- Contribuição sindical (GRCSU)
- Recibo de pagamento de salário, de férias, de 13º salário e controle de ponto
- Cadastro Geral de Empregados e Desempregados (Caged)
- Relação Anual de Informações Sociais (Rais)

Prazo: 2 anos
- Termo de rescisão do contrato de trabalho, pedido de demissão e aviso-prévio

Prazo: Indeterminado
- Contrato de Trabalho
- Livro ou ficha de registro de empregado

Guardar documentos na nuvem
Atualmente, as empresas podem armazenar e encontrar seus documentos com mais facilidade, visto que é possível escanear e organizar os comprovantes em arquivos digitais, seja em mídias físicas – pendrives e HDs externos –, e em plataformas de armazenamento na nuvem.

Segundo a assessoria jurídica da Federação, os livros e os documentos fiscais podem ser armazenados em meio eletrônico, ótico ou equivalente, tendo o mesmo valor probatório do original para fins de prova em procedimentos de fiscalização.

Contudo, é importante que o empresário assegure a guarda dos arquivos digitais durante um período, mantendo uma cópia de segurança e consultando o entendimento dos fiscos estadual e municipal antes de destruir os documentos físicos.

Fonte: Fecomércio SP e APET

RFB entende que terceiros podem responder por dívidas tributárias

A partir do Parecer Normativo nº 4, da Coordenação-Geral de Tributação (Cosit), publicado pela Receita Federal no final do ano, qualquer pessoa que tenha praticado atos ilícitos em conjunto com um contribuinte ou com seu substituto tributário pode ser responsabilizada por dívidas tributárias com a Receita Federal. Ou seja, mesmo não sendo sócio ou administrador de uma empresa em débito com o fisco, mas tendo interesse jurídico ou não, e se for comprovada a participação comissiva ou omissiva, mas consciente no ato, o sujeito será responsável solidário, em autuações tributárias. Porém, o fundamento jurídico utilizado pelo órgão para a definição dessa medida, estende a decisão para situações lícitas.

“Embora o documento pretenda organizar a aplicação do inciso I do art. 124 do Código Tributário Nacional (CTN), ele é extremamente repreensível, tanto em sua abordagem sobre aos limites da licitude do planejamento tributário, quanto na abrangência dada ao termo ‘interesse comum’, uma vez que, na prática, reduziu a expressão a um mero ‘interesse econômico’, ampliando de forma indevida as possibilidades de responsabilização tributária de terceiros, tanto em situações ilícitas quanto lícitas”, explica o advogado Diogo Mello Brazioli, da área Tributária do escritório Andrade Silva Advogados.

Segundo Diogo, em função disso, em caso de autuações nesse sentido, a orientação é acionar a justiça.

Casos ilícitos

Diogo Mello Brazioli acrescenta, porém, que apesar do parecer normativo fixar a possibilidade de responsabilização tributária de terceiros, com base no inciso I do art. 124 do CTN para situação de ilícitos, isso não implica que qualquer pessoa possa ser responsabilizada. “Conforme expressamente delimitado em seu teor, essa pessoa deve ter vínculo com o ilícito e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição, cabendo ao Auditor Fiscal comprovar o nexo causal da participação comissiva ou omissiva, mas consciente, na configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco”, afirma.

O entendimento também elenca, de forma exemplificativa, algumas práticas de atos ilícitos que podem ensejar a responsabilização tributária solidária: abuso da personalidade jurídica em que se desrespeita a autonomia patrimonial e operacional das pessoas jurídicas, mediante direção única (“grupo econômico irregular”); evasão e simulação fiscal e demais atos deles decorrentes, notadamente quando se configuram crimes; abuso de personalidade jurídica pela sua utilização para operações realizadas com o intuito de acarretar a supressão ou a redução de tributos, mediante manipulação artificial do fato gerador (planejamento tributário abusivo).

Histórico

No dia 14 de novembro, o órgão publicou a Portaria nº 1.750, que autoriza a divulgação, em seu site, das representações encaminhadas ao Ministério Público Federal contra suspeitos de cometerem crimes contra a ordem tributária e a Previdência Social. A portaria tem por base a Lei de Acesso à Informação (nº 12.527) e transparência fiscal.

A Receita também realizou uma consulta pública, encerrada no dia 6 de dezembro, para elaborar essa nova instrução normativa para tratar da indicação de terceiros em outros momentos, e não só naquele em que o fiscal lavra o auto de infração, como era até o final de 2018.

Fonte: Contabilidade na TV

Justiça determina escritório de contabilidade ressarcir prejuízo decorrente de erro na declaração de imposto de renda

Demandada foi responsabilizada pela falha no desempenho profissional

O Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Rio Branco julgou procedente o pedido do Processo nº 0700060-95.2018.8.01.0001, para que uma empresa de contabilidade faça o ressarcimento de R$ 19.973,21 a um empreendimento. A decisão, publicada na edição nº 6.270 do Diário da Justiça Eletrônico (pág. 14), responsabilizou a demandada pelo erro na declaração do imposto de renda.

O reclamado prestava serviços relacionados à escrituração fiscal e contábil da empresa. Deste modo, uma das obrigações era preencher a Declaração do Imposto de Renda de cada ano e transmitir à Receita Federal.

Segundo os autos, a contratada deixou de reportar valores retidos na fonte de dois sócios e, por isso, foram multados. Então, a parte autora notificou extrajudicialmente o responsável, que se manteve inerte e inadimplente.

No entendimento da juíza de Direito Thais Khalil, as provas produzidas foram suficientes para o deslinde da controvérsia, pois uma das cláusulas do contrato era "a integral responsabilidade por eventuais multas e juros decorrentes de imperfeições ou atrasos nos serviços contratados, desde que estivesse sido entregue a documentação necessária em tempo hábil".

Assim, a magistrada compreendeu que os demandantes fazem jus ao ressarcimento, por isso foi deferido o pedido. Da decisão cabe recurso.

Fonte: Tribunal de Justiça do Estado do Acre e Lex Magister

Comprador não é responsável por débito de ICMS gerado por vendedor que simulou enquadramento no Simples

A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) afastou a responsabilidade solidária das Lojas Americanas S.A. pelo pagamento de débito fiscal gerado por empresa que, ao vender produtos para a varejista, teria simulado enquadramento como microempresa e adotado indevidamente o regime fiscal do Simples Nacional. 

A responsabilidade solidária havia sido reconhecida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), mas o acórdão foi reformado pelo STJ sob o entendimento de que, estando o vendedor na posição de responsável pelo recolhimento do ICMS em regime normal de tributação, o débito não poderia ser atribuído à empresa compradora.

Segundo as Lojas Americanas, a autuação do fisco ocorreu em virtude da aquisição de produtos alimentícios para revenda. Para a varejista, como ela não concorreu para a suposta sonegação de ICMS, não haveria a possibilidade da caracterização de responsabilidade solidária ao lado da empresa fornecedora.

Substituição tributária

Ao concluir ter havido responsabilidade solidária das Americanas, o TJSP entendeu que o recolhimento de ICMS é realizado sob regime de substituição tributária “para a frente”, ou seja, em que o contribuinte é responsável pelo recolhimento do valor do tributo incidente nas operações subsequentes, até a saída do produto para o consumidor final.

Para o TJSP, no caso dos autos, não estava em discussão o responsável pelo ato ilícito, mas a exigência de um tributo que deveria ter sido recolhido, já que ambas as empresas – vendedora e compradora – praticaram o fato gerador do tributo, podendo ser imposta a responsabilidade solidária, nos termos do Código Tributário Nacional.

Vendedor responsável

O relator do recurso especial das Americanas, ministro Gurgel de Faria, apontou inicialmente que, ao contrário do afirmado pelo tribunal paulista, o caso não se enquadra na substituição tributária progressiva, tendo em vista que o débito discutido não se refere ao montante que seria devido pela varejista na condição de empresa substituída, mas ao imposto que não foi recolhido pela empresa vendedora em uma das fases da cadeia comercial.

Segundo o relator, tratando-se de regime normal de tributação, o vendedor é responsável tributário, na figura de contribuinte, pelo ICMS sobre a operação mercantil.

“Nesse contexto, diversamente do assentado pela corte a quo, mostra-se absolutamente inaplicável o artigo 124, I, do CTN para o propósito de atribuir ao adquirente a responsabilidade solidária e objetiva pelo pagamento de exação que não foi oportunamente recolhida pelo vendedor”, afirmou o ministro.

De acordo com Gurgel de Faria, o “interesse comum” referido pelo artigo 124 do CTN para geração da obrigação tributária se refere às partes que se encontram no mesmo polo do contribuinte em relação à situação jurídica que gerou a obrigação tributária – no caso, a venda da mercadoria –, ao passo que, no caso dos autos, os interesses entre a empresa fornecedora (de realizar a venda) e a varejista (de adquirir os produtos) são opostos.

“Pensar diferentemente levaria à insólita situação de permitir ao fisco que, a pretexto de existir o citado ‘interesse comum’, pudesse exigir de qualquer comprador, inclusive de consumidor final, o tributo não recolhido na cadeia comercial pelo contribuinte de direito”, concluiu o ministro ao afastar a responsabilidade da empresa varejista.

Fonte: STJ

Tribunal nega recurso do Fisco e tira nome de contribuinte da CDA

Por Gabriela Coelho

Em um julgamento virtual, o Colégio Recursal Central da Capital do Tribunal de Justiça de São Paulo, por unanimidade, negou recurso da Fazenda e liberou a contribuinte de ter o nome constando na Certidão de Dívida Ativa da União (CDA).

O processo girou em torno de de um pedido de cancelamento das certidões de dívida da contribuinte, que teve seu nome foi indevidamente inscrito em dívida ativa, depois protestado, em razão de dois erros. Por erro de digitação, o contador da contribuinte registrou o valor de R$ 12.815 mil nas operações, quando o valor correto seria R$ 128,15. Além disso, em outra referência, a contribuinte lançou o valor de R$ 3.115,90, quando o correto seria não lançar valor algum.

A partir disso, os lançamentos errados nos débitos ficaram em aberto e foram lançados em dívida ativa e posteriormente protestados. Mesmo com a correção, dois dias depois, que não foi feita de forma automática, o erro já estava no sistema da Fazenda. A contribuinte, então, fez um pedido de retificação da declaração do Simples Nacional relativa à Substituição Tributária e ao Diferencial de Alíquota (STDA).

A Fazenda do estado de São Paulo não aceitou a alegação de erro corrigido e contestou a inicial da Ação de Anulação de Débito. No voto, a relatora, desembargadora Heliana Hess, afirmou que a sentença anterior é irretocável.

"Os documentos apresentados demonstram o pagamento da guia de impostos e a retificação do indébito fiscal pela contadoria e o pedido de cancelamento das CDAs lançadas no sistema. Desnecessário repisar à exaustão os argumentos lançados", disse a desembargadora.

A desembargadora também condenou o Fisco ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em 10% do valor da causa. "Além disso, não são cabíveis embargos declaratórios contra acórdão ou súmula, na hipótese do artigo 46 da Lei 9099/95, com finalidade exclusiva de prequestionamento, para fins de interposição de recurso extraordinário", enfatizou.

Arquivamento Ilegal

Em primeira instância, a juíza Luiza Barros Rozas, 1ª Vara do Juizado Especial da Fazenda Pública de São Paulo, afirmou que o processo foi arquivado pelo Fisco, mas sem informar se o pedido de retificação foi acolhido ou não.

"Embora tenha havido erro anterior, imputável ao contribuinte, este foi superado com a apresentação da guia substitutiva e início do procedimento administrativo para correção da informação, a evidenciar que a ré, ao arquivar o procedimento sem apreciar o pedido da autora, deu causa a cobrança ilegítima", disse a magistrada.

Para a juíza, como não há informações sobre o deferimento ou indeferimento do pedido, e não foi afastada a legitimidade do pedido de substituição formulado, devem ser anuladas as duas CDAs.

1024263-27.2017.8.26.0053

Fonte: Consultor Jurídico e APET

ICMS-ST não compõe base de cálculo do PIS e da Cofins, decide TRF-4

A 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região concedeu tutela antecipada determinando a exclusão do ICMS recolhido em substituição tributária (ICMS-ST) da base de cálculo do PIS e da Confins.

O agravo de instrumento foi interposto por uma distribuidora contra decisão em mandado de segurança que indeferiu o pedido de liminar. O juízo de origem havia justificado a falta de perigo da demora para conceder a antecipação da tutela.

Ao agravar a decisão, a empresa ressaltou o argumento de que o Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 574.706, decidiu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins. Essa determinação, sustenta a autora, patrocinada pelo Diego Galbinski Advocacia, também se aplicaria ao ICMS-ST.

O recurso teve relatoria do desembargador Sebastião Ogê Muniz. Segundo ele, a turma admite a concessão da tutela de evidência em sede de mandado de segurança ao citar jurisprudência no mesmo sentido.

"A concessão da tutela da evidência independe da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo. Mas ela depende da caracterização de alguma das situações arroladas nos diversos incisos do artigo 311 do Código de Processo Civil", afirmou.

Com isso, bastam as "as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante", conforme previsto pelo inciso II do artigo em questão.

No entendimento da turma, o fato de o acórdão do STF não ter transito em julgado não torna provável que seu sentido seja alterado. Ainda assim, ressaltam, existe a possibilidade de serem modulados os efeitos temporais da determinação.

"Caso ocorra, essa modulação temporal produzirá reflexos sobre a pretensão de compensação de valores recolhidos indevidamente", afirmou o relator ao ressaltar que não é possível em liminar reconhecer o direito de compensar as prestações já recolhidas indevidamente, como pediu a empresa autora. 

Agravo de Instrumento 5037137-49.2018.4.04.0000

Fonte: Consultor Jurídico

TRT mantém indenização decorrente de danos morais por ricochete no valor de R$ 75 mil

Após ser condenada em primeiro grau ao pagamento de indenização por danos morais e materiais à viúva de um ex-empregado, a Inpermal Indústria Pernambucana de Mármore Ltda. interpôs recurso ordinário requerendo a extirpação ou diminuição dos valores arbitrados. A 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região (TRT-PE), por unanimidade, deu parcial provimento ao pleito, mantendo o título de danos morais em R$ 75 mil, mas estabelecendo que a pensão mensal à antiga companheira do trabalhador fosse equivalente a 2/3 do salário que o falecido recebia à época que sofreu o acidente fatal, atualizados conforme reajustes da categoria profissional. Além disso, ficou decidido que a pensão deverá ser paga até 2031, tomando-se como norte a expectativa de que o trabalhador viveria até os 73 anos.

A empresa argumentou não ter provocado ou contribuído para o acidente. E pleiteou que, se mantida a condenação, fossem aplicados os parâmetros estabelecidos pela Reforma Trabalhista (Lei 13.467/2017) em relação aos danos morais, ou seja, a um teto de 50 vezes o último salário contratual do ofendido, variando conforme gravidade do dano. Mas o Relator do voto de segundo grau, o desembargador José Luciano Alexo da Silva, refutou as alegações.

Primeiramente, afirmou ser incontestável que o acidente de trabalho ocorreu quando o empregado descarregava chapas de mármore de um caminhão. Além disso, que as provas nos autos evidenciaram negligência empresarial, haja vista não terem sido adotadas medidas de segurança necessárias para um ambiente laboral mais seguro. Em especial porque já tinha ocorrido um acidente anterior no procedimento de descarga, mas, mesmo assim, a empresa não comprovou ter oferecido treinamento aos empregados ou passado a utilizar máquinas para movimentar as peças. Também foi omissa a empresa, não demonstrando que forneceu equipamentos de proteção individual ou coletiva e de ter constituído Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (Cipa).

O magistrado também concluiu inaplicável ao caso a Lei de Reforma Trabalhista, pois tanto o contrato de trabalho, quanto a publicação da sentença aconteceram antes da vigência da aludida lei. Assim, ficou mantida a indenização por danos morais em R$ 75 mil, levando-se em conta o dano psíquico à antiga companheira da vítima, a má conduta patronal em termos de prevenção, a gravidade da situação e a capacidade financeira das partes.

A empresa também recorreu da decisão de custear pensão mensal à autora da ação - ex-mulher do falecido - defendo que ela não comprovara prejuízos financeiros com a perda. Mas o relator Luciano Alexo asseverou que jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (TST) estabelece que "a dependência econômico-financeira é presumida entre os integrantes de família de baixa renda", supondo-se que 2/3 da remuneração seguia para despesas comuns, enquanto 1/3 com gastos pessoais do falecido.

Assim, deu provimento ao pedido da empresa recorrente e reduziu a pensão mensal anteriormente arbitrada na integralidade da remuneração de servente de obras (cargo da vítima), para quantia equivalente a 2/3 desta, com atualizações conforme reajuste do salário da categoria. O magistrado também estabeleceu que o último depósito correspondesse à data em que o falecido completaria 73 anos, ao passo que a sentença previa o pagamento até que a viúva completasse essa idade. "[...] deve ter por parâmetro a expectativa de vida do obreiro vitimado (art. 948, II, do CC), e não a idade da sua companheira, pois a indenização deve corresponder ao valor que a autora deixou de auferir, em face da morte do trabalhador acidentado", afirmou o desembargador.

O voto ressaltou, ainda, que as indenizações em nada interferem na recepção de benefícios junto à Seguridade Social, por terem origem e finalidade distintas. Além disso, a decisão colegiada deu provimento ao recurso ordinário para eximir a empresa do pagamento de honorários advocatícios à parte contraria, pois a autora fora representada por advogado particular.

Fonte: Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região e Lex Magister

TAM vence, no Carf, processo sobre autoenquadramento no SAT

Resultado permite que a empresa recolha o seguro à alíquota de 1%. Receita cobrava 3% da companhia

A TAM conseguiu afastar, no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), uma cobrança de cerca de R$ 250 milhões. A vitória veio com a análise de um processo gerado após a companhia promover o autoenquadramento e reduzir a sua alíquota do Seguro de Acidente de Trabalho (SAT).

A decisão é do dia 13 de setembro. Na ocasião, a 2ª Turma da 2ª Câmara da 2ª Seção do Carf analisou se o planejamento tributário feito pela empresa sobre o recolhimento do seguro poderia ser considerado abusivo ou não.

O seguro obrigatório contra acidentes do trabalho dos empregados segurados do regime de previdência social é regulamentado pela Lei nº 6.367/1976 e dividido em 3 categorias: risco leve, médio e grave. As alíquotas do SAT para os grupos são de 1%, 2% e 3%, respectivamente.

A TAM, hoje sucedida pela Latam Airlines, deveria recolher o SAT na alíquota de 3% sobre sua folha de salário. A razão seria que, de acordo a Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) da empresa, a companhia exerceria uma atividade de risco grave. O fato reflete na alíquota atribuída à TAM na tabela do SAT.

A empresa aérea então se aproveitou de uma permissão legal e se reenquadrou em uma categoria de risco menor, recolhendo o SAT à alíquota de 1%. A previsão está no inciso I, parágrafo 1º do artigo 72 da Instrução Normativa nº 971/2009, da Receita Federal do Brasil, que define que “o enquadramento nos correspondentes graus de risco é de responsabilidade da empresa, e deve ser feito mensalmente, de acordo com a sua atividade econômica preponderante”.

A discussão no processo administrativo analisado pelo Carf gira em torno da diferença entre a alíquota prevista na tabela e a alíquota escolhida pela TAM. A Receita cobra valores relativos ao período entre 2010 e 2011.

Em sua defesa, a empresa alegou que a mudança de critério para a diminuição no valor recolhido está fundamentada em laudos técnicos, apresentados por ela no autos. A TAM também acusou a auditora fiscal responsável de se recusar a atender o pedido de diligência feito pelo Carf em 2017, e de não se atentar aos documentos e laudos. Segundo o patrono do caso, não seria o papel do Carf “consertar” autos viciados.

A argumentação do relator do caso, conselheiro Martin da Silva Gesto, foi por cancelar a cobrança por vício material. Na visão do julgador, a Receita não demonstrou o que tornaria o reenquadramento irregular.

Representante da TAM, o advogado Thiago Taborda Simões explicou que este é o maior auto de infração envolvendo o autoenquadramento da TAM no SAT. Maior, mas não único, uma vez que em outro caso, julgado anteriormente, também se reconheceu o direito ao reenquadramento. Ambos os processos, juntos, geram uma economia tributária próxima de R$ 300 milhões à companhia aérea.

Ainda cabem recursos à Câmara Superior, instância máxima do Carf.

Processo nº 19515.720476/2015-83

GUILHERME MENDES – Repórter de Tributário

Fonte: JOTA

Gasto com transporte de insumos dá direito a crédito de PIS e Cofins, decide Carf

Por Gabriela Coelho

Gastos com frete para transporte de produtos semielaborados e acabados entre estabelecimentos da mesma empresa geram direito a crédito de PIS e Cofins. Esse é o entendimento da Câmara Superior de Recursos Fiscais, do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), em acórdão publicado nesta sexta-feira (21/9).

Os conselheiros, por unanimidade, entenderam que o conceito de insumo no creditamento de PIS e Cofins está relacionado ao critério da essencialidade, nos termos da definição do Superior Tribunal de Justiça. 

No caso concreto, o Conselho Superior decidiu que a transferência de matéria-prima das minas de extração para as fábricas é etapa essencial do ciclo produtivo. Ainda mais considerando a distância que separa as unidades mineradoras dos complexos industriais e a diversidade de locais onde as minas estão situadas. 

“Assim, os valores decorrentes da contratação de fretes de matérias-primas, produtos semielaborados e produtos acabados entre estabelecimentos da própria empresa geram direito aos créditos de PIS e Cofins na sistemática não cumulativa, pois são essenciais ao processo produtivo do contribuinte”, afirma o acórdão. 

Análise

A relatora, conselheira Vanessa Marini Cecconello, disse que são necessários observar alguns critérios para verificar se o crédito de PIS e Cofins é possível diante da essencialidade da atividade: 

“Se há pertinência ao processo produtivo, como aquisição do bem ou serviço especificamente para utilização na prestação; essencialidade ao processo produtivo; e possibilidade de emprego indireto no processo de produção”, disse. 

Para a conselheira, os gastos com transporte de insumos essenciais para a atividade da empresa devem permitir crédito de PIS e Confis. "São essenciais ao processo produtivo e se constituem em insumos essenciais no seu processo de industrialização”, afirmou.

Fonte: Consultor Jurídico

Receita enviará carta a 22 mil contribuintes com suspeita de sonegação

A Receita Federal enviará cartas a 22.299 contribuintes com suspeita de sonegação fiscal. O total de indícios de sonegação para o período de setembro de 2013 a dezembro de 2017 é de aproximadamente R$ 1,6 bilhão, informou hoje (5), em Brasília, o órgão.

Segundo a Receita, foram encontradas inconsistências entre informações prestadas por empresas na Guia de Recolhimento do FGTS (Fundo de Garantia do Tempo de Serviço) e de Informações à Previdência Social (Gfip) e as apuradas pela fiscalização.

Se as inconsistências forem confirmadas, os contribuintes terão que encaminhar Gfip retificadora e efetuar o recolhimento das diferenças de valores de Contribuição Previdenciária, com acréscimos legais.

“Os indícios constatados no referido projeto surgiram a partir do cruzamento de informações eletrônicas, com o objetivo de verificar a regularidade do cumprimento das obrigações previdenciárias, relativas à contribuição patronal destinada ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (Gilrat), incidentes sobre a remuneração paga aos segurados empregados”, diz a Receita, em nota.

Multas podem chegar a 225%

Acrescenta que mesmo as empresas que não receberem as cartas, ao identificar equívoco na prestação de informações ao Fisco, podem também fazer a autorregularização, evitando, assim, autuações com multas que chegam a 225%, além de representação ao Ministério Público Federal por crimes de sonegação fiscal, entre outros.

A autoregularização pode ser feita até o dia 31 de outubro de 2018.

As inconsistências encontradas pelo Fisco, bem como orientações para a autorregularização, podem ser consultadas na carta enviada pela Receita Federal para o endereço cadastral constante do sistema de Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) .

A Receita informa ainda que, para confirmar a veracidade das cartas enviadas, foi encaminhada mensagem para a caixa postal dos contribuintes, que podem ser acessadas por meio do Centro Virtual de Atendimento ao Contribuinte (e-CAC), no endereço.

Edição: Kleber Sampaio

Fonte: Agência Brasil e APET

Startups enfrentam problemas por falta de assessoria jurídica adequada

RICARDO BOMFIM • SÃO PAULO

Publicado em 31/08/18 às 05:00

Cerca de 45,9% das startups brasileiras sofreram impacto financeiro direto por falta de planejamento jurídico. Para especialistas, falta de dinheiro, regulação deficiente e disputa de interesses com os investidores são os principais responsáveis pela fraqueza na gestão de questões legais.

De acordo com estudo do Nelm Advogados, os principais problemas enfrentados por essas empresas são tributários, trabalhistas e relativos à propriedade intelectual. Enquanto 46% dos empreendedores que responderam à enquete entenderam ter sofrido no bolso por não considerar os tributos na hora de fazer o planejamento, 34,43% disseram ter dificuldade na contratação de funcionários em razão de não conhecer as possíveis modalidades jurídicas de formalização do vínculo empregatício e 39,34% encontraram problemas por já existir registro de um domínio eletrônico igual ao que pretendiam utilizar. Foram entrevistadas 108 companhias brasileiras.

Segundo o sócio responsável pela área empresarial do Nelm Advogados e coordenador do levantamento, Eduardo Felipe Matias, um dos problemas frequentes é que como as startups costumam desbravar mercados inexplorados, muitas vezes acabam operando em campos sem regulamentação específica ou com normas antiquadas. “Muitas startups têm modelos disruptivos e não se enquadram perfeitamente em nenhuma lei específica, então não se preocupam em conhecer as normas, mas os empreendedores precisam checar se não há legislação que se aplique por analogia”, afirma.

O especialista em startups e sócio da Pactum Consultoria Empresarial, Antônio Carlos da Relva Caldeira, conta que outro problema frequente é que os empreendedores não têm dinheiro para contratar advogados. “Eles direcionam o dinheiro para atividades cruciais. Tudo aquilo que não é absolutamente essencial para manter a empresa funcionando fica sem investimento.”

Alternativas

Para o advogado, uma das soluções pode vir dos próprios advogados, que se oferecem para prestar assessoria em modelos alternativos ao pagamento por hora. “Alguns especialistas aceitam trabalhar em modelo work for equity. Nesta modalidade, o profissional recebe uma participação na companhia pelo seu serviço. É algo que tem ocorrido com mais frequência, mas o advogado tem que apostar tudo naquela empresa”, avalia.

Caldeira afirma que outra alternativa seria os investidores pagarem os advogados, o que pode causar conflitos. “Muitas vezes os investidores ajudam a empresa a contratar o advogado, mas podem surgir problemas, porque aquele profissional representa os interesses do investidor, que podem não ser coincidentes com os da startup”, destaca o especialista.

Fonte: www.dci.com.br

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Indústrias conseguem liminar para pagar IR com créditos fiscais

As empresas associadas à Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (Fiesp) e ao Centro das Indústrias do Estado (Ciesp), localizadas na capital paulista e outros sete municípios da Grande São Paulo, poderão continuar a usar créditos fiscais para pagar Imposto de Renda (IR) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). As entidades conseguiram liminar na Justiça Federal para manter o benefício até o fim do ano.

Várias empresas de grande porte – entre elas Eletrobras, Schulz e Ouro Verde – já recorrem ao Judiciário para tentar obter o mesmo direito. Outras aguardam uma possível solução pelo Congresso Nacional, por meio da Medida Provisória (MP) nº 836.

A MP – que trata de regime especial para o PIS e Cofins – recebeu seis emendas para revogar a proibição de uso desses créditos, prevista na Lei nº 13.670, de 30 de maio. A norma impede as empresas que faturam mais de R$ 78 milhões por ano (lucro real) e apuram os tributos por estimativa mensal de efetuar a compensação. A medida foi instituída como uma maneira para compensar a perda de arrecadação com a redução do preço do diesel pelo governo federal.

As entidades entraram com ação na Justiça em nome de todas as 150 mil associadas do Estado. Porém, a decisão ficou limitada à jurisdição da 7ª Vara Cível Federal de São Paulo, que engloba a capital e os municípios de Caieiras, Embu Guaçu, Francisco Morato, Franco da Rocha, Juquitiba, São Lourenço da Serra e Taboão da Serra. "A liminar é importante. Por isso, já recorremos para alargar a abrangência dela", afirma o advogado e diretor jurídico da Fiesp, Helcio Honda.

A liminar foi concedida pela juíza Diana Brunstein (processo nº 5017550-04.2018.4.03.6100). A magistrada considerou que, ao fazer a opção pelo regime de tributação pelo lucro real no início do ano-calendário, o contribuinte acredita que está assegurado o uso dos créditos fiscais até o dia 31 de dezembro do mesmo ano.

"Assim sendo, a alteração pela Lei nº 13.670/2018 no tocante à vedação de compensação dos débitos relativos ao recolhimento mensal por estimativa do IRPJ e da CSLL, apurados na forma do lucro real fere, dentre outros princípios, a segurança jurídica e a boa-fé objetiva", diz a juíza na decisão. "Causando verdadeira instabilidade, uma vez que, o contribuinte, ao fazer sua opção, com certeza o fez após um planejamento fiscal acreditando que o mesmo valeria, ao menos, para o ano-calendário correspondente à opção", acrescenta.

Por nota, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informou que o assunto encontra-se em acompanhamento especial e que pretende recorrer.

Para o advogado Fabio Calcini, do escritório Brasil Salomão & Matthes Advocacia, a vedação é inconstitucional. "A medida alterou toda a sistemática de aproveitamento de créditos, no meio do caminho, violando a segurança jurídica. Contribuintes foram surpreendidos pelo Estado, que criou essa forma equivocada de buscar caixa de forma indireta", afirma.

Por Laura Ignacio | De São Paulo

Fonte: Valor e APET

Deixar de recolher ICMS próprio, ainda que declarado, é crime, diz STJ

Falta de pagamento do imposto pode levar a pena de seis meses a dois anos de detenção

A 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que é crime o não recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em operações próprias, ainda que tenham sido devidamente declaradas ao Fisco. Significa dizer que a falta de pagamento do imposto pode levar a uma pena de seis meses a dois anos de detenção, e à aplicação de multa.

Após mais de um ano desde o início do julgamento, a decisão desta quarta-feira (20/8) uniformiza a jurisprudência da Corte – havia divergência entre decisões da 5ª e da 6ª Turma sobre a matéria.

Por seis votos a três, o colegiado responsável por examinar processos de natureza penal acompanhou o entendimento do ministro Rogerio Schietti Cruz, relator do caso onde a questão foi discutida. Votaram contra a criminalização os ministros Maria Thereza de Assis Moura, Jorge Mussi e Sebastião Reis Júnior. Seguiram o relator os ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Felix Fischer, Antônio Saldanha, Joel Parcionik e Néfi Cordeiro.

De acordo com Schietti, em qualquer hipótese de não recolhimento, comprovado o dolo, ou seja, a intenção, configura-se o crime previsto no artigo 2º, II, da Lei 8.137/1990, que dispõe sobre crimes contra a ordem tributária. A norma prevê que a falta de pagamento do imposto pode levar a uma pena de seis meses a dois anos de detenção, e ao pagamento de multa.

Pelo dispositivo, é crime contra a ordem tributária “deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos”.

Declarou, mas não pagou

No caso que serviu como paradigma para que o assunto fosse debatido, duas pessoas que deixaram de recolher, no prazo legal, o valor do ICMS buscavam a concessão de um habeas corpus após serem denunciados pelo Ministério Público de Santa Catarina (MP-SC) como incursos no artigo 2º, II, da Lei 8.137/1990.

A defesa alegava que o ICMS, apesar de não ter sido recolhido, havia sido declarado ao Fisco e, por isso, a ação não caracterizaria crime, mas mero inadimplemento fiscal.

De acordo com o ministro Schietti, porém, para a configuração do delito de apropriação indébita tributária – tal qual se dá com a apropriação indébita em geral – “o fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer nenhuma influência na prática do delito, visto que este não pressupõe a clandestinidade”.

Ainda de acordo com Schietti, é inviável a absolvição sumária pelo crime de apropriação indébita tributária, sob o fundamento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias é atípico, “notadamente quando a denúncia descreve fato que contém a necessária adequação típica e não há excludentes de ilicitude, como ocorreu no caso”. Para ele, eventual dúvida quanto ao dolo de se apropriar “há que ser esclarecida com a instrução criminal”.

Cobrança obliqua

“Essa decisão nos causa muito espanto porque é uma reviravolta no processo administrativo fiscal”, avalia o advogado Tiago Conde, sócio do escritório Sacha Calmon. “Se o contribuinte ainda está discutindo o crédito tributário judicialmente ou administrativamente, não pode existir nesse momento nenhum tipo de responsabilização penal”, explica.

Para Conde, esse tipo de responsabilização equivale a um “meio oblíquo” de cobrança de tributo, obrigando o contribuinte a pagar pelo imposto mesmo que ela seja ilegal ou que suas bases não estejam corretas. “Eu acho que pode existir a denúncia, mas desde que exista o trânsito em julgado da pretensão tributária.”

O advogado criminalista Renato Stanziola Vieira observa que a política brasileira de combate à sonegação fiscal tem funcionado de maneira cíclica – ora afrouxando, ora apertando. “O que está por trás disso é uma política tributária, arrecadatória. Então ao mesmo tempo que temos os parcelamentos, ou os Refis, também vemos essas políticas de ameaça de instauração de inquérito policial em ações penais por conta do não pagamento.”

Sócio do Andre Kehdi & Renato Vieira Advogados, o especialista avalia que a decisão da 3ª Seção tem um peso grande porque, apesar de não ser vinculante, o STJ tem a função de ser o uniformizador da Lei Federal, com grande potencial de ser balizador dos tribunais que estão abaixo, como cortes estaduais e federais.

“Até agora o que se tinha é que o crime estava em iludir o Fisco, não só ficar devendo o pagamento de um tributo. Essa decisão, infelizmente, confunde a dívida com o crime”, afirma.

MARIANA MUNIZ – Repórter em Brasília

Fonte: Jota (retirado de https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/deixar-recolher-icms-proprio-e-crime-23082018)

Juiz determina exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL

Oportunidade para empresas do regime cumulativo

Se o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins por não configurar receita tributável, o mesmo entendimento deve ser aplicado ao IRPJ e à CSLL. Esse foi o entendimento do juiz Francisco Ostermann de Aguiar, da 2ª Vara Federal de Blumenau (SC), ao conceder mandado de segurança para excluir o ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL calculados sobre o lucro presumido.

Além disso, o juiz reconheceu o direito da empresa de compensar, após o trânsito em julgado, os valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos antes da ação, bem como no decorrer do processo, atualizados pela Selic.

No mandado de segurança, a empresa afirmou ser ilegal e inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo dos tributos. Segundo a Constituição, afirmou a empresa, esses tributos somente devem incidir sobre a receita bruta, o que abarca apenas aqueles valores que decorrem de um negócio jurídico.

Ao conceder a segurança, o juiz Francisco Ostermann de Aguiar destacou que o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que o ICMS não integra o faturamento ou a receita bruta da contribuinte do PIS e da Cofins. Segundo o magistrado, o mesmo entendimento deve ser aplicado ao IRPJ e à CSLL, "já que não configura receita tributável e via de consequência, também não pode ser contemplada para apuração do lucro da pessoa jurídica".

Reconhecido o direito de excluir o ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, o juiz concluiu ainda ser possível a compensação dos valores já pagos.

"Esse julgado reconhece, na essência, que a exclusão dos tributos indiretos das bases de cálculos para apuração de outros tributos é uma consequência lógico-jurídica. Todavia, não custa lembrar que essa hipótese custará caro aos cofres públicos, que deixarão de arrecadar fortunas, até então indevidamente custeadas pelos contribuintes", explica o advogado André Eduardo Campos, do escritório que atuou na causa.

Processo n.º 5007015-69.2018.4.04.7205

Fonte: Consultor Jurídico

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