quinta-feira, 23 de agosto de 2018

Deixar de recolher ICMS próprio, ainda que declarado, é crime, diz STJ

Falta de pagamento do imposto pode levar a pena de seis meses a dois anos de detenção

A 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que é crime o não recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em operações próprias, ainda que tenham sido devidamente declaradas ao Fisco. Significa dizer que a falta de pagamento do imposto pode levar a uma pena de seis meses a dois anos de detenção, e à aplicação de multa.
Após mais de um ano desde o início do julgamento, a decisão desta quarta-feira (20/8) uniformiza a jurisprudência da Corte – havia divergência entre decisões da 5ª e da 6ª Turma sobre a matéria.
Por seis votos a três, o colegiado responsável por examinar processos de natureza penal acompanhou o entendimento do ministro Rogerio Schietti Cruz, relator do caso onde a questão foi discutida. Votaram contra a criminalização os ministros Maria Thereza de Assis Moura, Jorge Mussi e Sebastião Reis Júnior. Seguiram o relator os ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Felix Fischer, Antônio Saldanha, Joel Parcionik e Néfi Cordeiro.
De acordo com Schietti, em qualquer hipótese de não recolhimento, comprovado o dolo, ou seja, a intenção, configura-se o crime previsto no artigo 2º, II, da Lei 8.137/1990, que dispõe sobre crimes contra a ordem tributária. A norma prevê que a falta de pagamento do imposto pode levar a uma pena de seis meses a dois anos de detenção, e ao pagamento de multa.
Pelo dispositivo, é crime contra a ordem tributária “deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos”.

Declarou, mas não pagou

No caso que serviu como paradigma para que o assunto fosse debatido, duas pessoas que deixaram de recolher, no prazo legal, o valor do ICMS buscavam a concessão de um habeas corpus após serem denunciados pelo Ministério Público de Santa Catarina (MP-SC) como incursos no artigo 2º, II, da Lei 8.137/1990.
A defesa alegava que o ICMS, apesar de não ter sido recolhido, havia sido declarado ao Fisco e, por isso, a ação não caracterizaria crime, mas mero inadimplemento fiscal.
De acordo com o ministro Schietti, porém, para a configuração do delito de apropriação indébita tributária – tal qual se dá com a apropriação indébita em geral – “o fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer nenhuma influência na prática do delito, visto que este não pressupõe a clandestinidade”.
Ainda de acordo com Schietti, é inviável a absolvição sumária pelo crime de apropriação indébita tributária, sob o fundamento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias é atípico, “notadamente quando a denúncia descreve fato que contém a necessária adequação típica e não há excludentes de ilicitude, como ocorreu no caso”. Para ele, eventual dúvida quanto ao dolo de se apropriar “há que ser esclarecida com a instrução criminal”.
Cobrança obliqua
“Essa decisão nos causa muito espanto porque é uma reviravolta no processo administrativo fiscal”, avalia o advogado Tiago Conde, sócio do escritório Sacha Calmon. “Se o contribuinte ainda está discutindo o crédito tributário judicialmente ou administrativamente, não pode existir nesse momento nenhum tipo de responsabilização penal”, explica.
Para Conde, esse tipo de responsabilização equivale a um “meio oblíquo” de cobrança de tributo, obrigando o contribuinte a pagar pelo imposto mesmo que ela seja ilegal ou que suas bases não estejam corretas. “Eu acho que pode existir a denúncia, mas desde que exista o trânsito em julgado da pretensão tributária.”
O advogado criminalista Renato Stanziola Vieira observa que a política brasileira de combate à sonegação fiscal tem funcionado de maneira cíclica – ora afrouxando, ora apertando. “O que está por trás disso é uma política tributária, arrecadatória. Então ao mesmo tempo que temos os parcelamentos, ou os Refis, também vemos essas políticas de ameaça de instauração de inquérito policial em ações penais por conta do não pagamento.”
Sócio do Andre Kehdi & Renato Vieira Advogados, o especialista avalia que a decisão da 3ª Seção tem um peso grande porque, apesar de não ser vinculante, o STJ tem a função de ser o uniformizador da Lei Federal, com grande potencial de ser balizador dos tribunais que estão abaixo, como cortes estaduais e federais.
“Até agora o que se tinha é que o crime estava em iludir o Fisco, não só ficar devendo o pagamento de um tributo. Essa decisão, infelizmente, confunde a dívida com o crime”, afirma.

MARIANA MUNIZ – Repórter em Brasília
Fonte: Jota (retirado de https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/deixar-recolher-icms-proprio-e-crime-23082018)

Juiz determina exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL

Oportunidade para empresas do regime cumulativo

Se o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins por não configurar receita tributável, o mesmo entendimento deve ser aplicado ao IRPJ e à CSLL. Esse foi o entendimento do juiz Francisco Ostermann de Aguiar, da 2ª Vara Federal de Blumenau (SC), ao conceder mandado de segurança para excluir o ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL calculados sobre o lucro presumido.
Além disso, o juiz reconheceu o direito da empresa de compensar, após o trânsito em julgado, os valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos antes da ação, bem como no decorrer do processo, atualizados pela Selic.
No mandado de segurança, a empresa afirmou ser ilegal e inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo dos tributos. Segundo a Constituição, afirmou a empresa, esses tributos somente devem incidir sobre a receita bruta, o que abarca apenas aqueles valores que decorrem de um negócio jurídico.
Ao conceder a segurança, o juiz Francisco Ostermann de Aguiar destacou que o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que o ICMS não integra o faturamento ou a receita bruta da contribuinte do PIS e da Cofins. Segundo o magistrado, o mesmo entendimento deve ser aplicado ao IRPJ e à CSLL, "já que não configura receita tributável e via de consequência, também não pode ser contemplada para apuração do lucro da pessoa jurídica".
Reconhecido o direito de excluir o ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, o juiz concluiu ainda ser possível a compensação dos valores já pagos.
"Esse julgado reconhece, na essência, que a exclusão dos tributos indiretos das bases de cálculos para apuração de outros tributos é uma consequência lógico-jurídica. Todavia, não custa lembrar que essa hipótese custará caro aos cofres públicos, que deixarão de arrecadar fortunas, até então indevidamente custeadas pelos contribuintes", explica o advogado André Eduardo Campos, do escritório que atuou na causa.
Processo n.º 5007015-69.2018.4.04.7205
Fonte: Consultor Jurídico
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segunda-feira, 20 de agosto de 2018

Parcelamento tributário deve estrita observância ao princípio da legalidade

Não há autorização para que atos infralegais tratem de condições não previstas na lei de regência do benefício, decide STJ.

Inicialmente, é preciso destacar que o art. 155-A do CTN dispõe que o parcelamento será concedido na forma e na condição estabelecidas em lei específica, enquanto o art. 153 do CTN, aplicado subsidiariamente ao parcelamento, estabelece que "a lei" especificará I) o prazo do benefício, II) as condições da concessão do favor em caráter individual e III) sendo o caso: a) os tributos a que se aplica; b) o número de prestações e seus vencimentos, dentro do prazo a que se refere o inciso I, podendo atribuir a fixação de uns e de outros à autoridade administrativa, para cada caso de concessão em caráter individual; e c) as garantias que devem ser fornecidas pelo beneficiado no caso de concessão em caráter individual. As condições para a concessão do parcelamento devem estrita observância ao princípio da legalidade, não havendo, pois, autorização para que atos infralegais, como portarias, tratem de condições não previstas na lei de regência do benefício. No caso analisado, nos termos dos arts. 11 e 13 da Lei n. 10.522/2002, observa-se que a delegação de atribuição ao Ministro da Fazenda é para estabelecer limites e condições para o parcelamento exclusivamente quanto ao valor da parcela mínima e à apresentação de garantias, não havendo autorização para a regulamentação de limite financeiro máximo do crédito tributário para sua inclusão no parcelamento, concluindo-se pela ilegalidade da Portaria Conjunta PGFN/RFB n. 15/2009.

REsp 1.739.641-RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, por unanimidade, julgado em 21/06/2018, DJe 29/06/2018

Fonte: STJ - informativo de jurisprudência n.º 629

quarta-feira, 15 de agosto de 2018

Extinção da empresa autoriza responsabilização dos sócios já na fase de conhecimento

A empresa é uma pessoa jurídica, distinta de seus sócios. Mas, no Direito do Trabalho, vigora o princípio da "desconsideração da personalidade jurídica" da empresa, pelo qual os sócios respondem com seu patrimônio pessoal por dívidas contraídas pela empresa, caso ela seja inadimplente ou não possua bens suficientes para pagar o que deve. Esse instituto jurídico tem fundamento no artigo 28, parágrafo 5º, do Código de Defesa do Consumidor, no artigo 50 do Código Civil, nos artigos 133 a 137 do novo Código de Processo Civil e no artigo 855-A da CLT, sendo muito utilizado pela jurisprudência trabalhista, geralmente no processo de execução, quando não se encontram bens da empresa para o pagamento do crédito do trabalhador. Mas, em alguns casos, a desconsideração da personalidade jurídica da empresa se justifica já no processo de conhecimento, ou seja, antes mesmo de ter início a execução da sentença.

Essa foi justamente a situação com que se deparou o juiz Marcos César Leão, titular da 31ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, ao analisar a ação trabalhista que uma auxiliar administrativa ajuizou contra a ex-empregadora. No caso, a reclamante já trabalhava na ré por cerca de 3 anos, quando, então, a empresa fechou as portas, suspendendo suas atividades. Ocorre que ela não pagou as verbas rescisórias que devia à empregada.

De acordo com o magistrado, o encerramento das atividades da empresa, sem o pagamento do acerto rescisório de seus empregados, como se deu no caso, configura violação de dever legal, de forma a atrair a responsabilidade pessoal dos sócios já na fase de conhecimento do processo (que termina com a publicação da sentença).

Assim, na própria sentença, antes mesmo do início da execução (quando têm início a diligências para o pagamento do crédito trabalhista), o juiz já declarou a responsabilidade solidária dos sócios da empresa, pelo pagamento das verbas rescisórias da ex-empregada, nos termos do artigo 50 do Código Civil. Diante princípio da continuidade da relação de emprego, que vigora a favor do empregado, o magistrado ainda considerou que a reclamante foi dispensada sem justa causa, com aviso prévio indenizado. Houve interposição de embargos de declaração, julgados improcedentes pelo juiz.

Processo

PJe: 0010387-02.2018.5.03.0110 - Data: 29/06/2018.

Fonte: Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região e Lex Magister