terça-feira, 23 de fevereiro de 2016

Empresário será indenizado após perder a chance de participar de licitação

Um empresário será indenizado pela Perda da Chance de participar de pregão devido o erro do Banco do Brasil S/A., que não habilitou a tempo a credencial da qual o autor da ação necessitava. Isto impossibilitou-o de inscrever sua proposta no processo licitatório em tempo hábil para confecção e instalação de grades metálicas para proteção de janelas e carros de passageiros da CBTU/STU-NATAL.
A sentença é do juiz Paulo Sérgio da Silva Lima, da 2ª Vara Cível de Natal, que condenou o Banco do Brasil S/A. a pagar ao empresário o valor de R$ 3.600,00, a título de Perda de uma Chance. O valor será acrescido de juros e correção monetária.
Na ação, o autor informou que, ao tomar conhecimento do pregão eletrônico de nº 004/2010-COLIC/STU-NAT/CBTU se deslocou ao estabelecimento do Banco do Brasil, onde mantinha conta corrente, afim de credenciar-se junto a este para participar do pregão.
O credenciamento possibilitaria que o autor enviasse proposta eletrônica para participar da licitação promovida pela Companhia Brasileira de Trens Urbanos (CBTU) que tinha como objeto a confecção e instalação de 168 grades metálicas para proteção de janelas de 07 carros de passageiros da CBTU/STU-NATAL.
No edital constava a previsão de recebimento de propostas até às 08 horas do dia 12 de maio de 2010, que seriam enviadas através de sítio eletrônico mantido pelo Banco do Brasil. No dia 11 de maio de 2010 efetuou o pagamento de R$ 75,44 pelo serviço de credenciamento que possibilitava a utilização dos serviços disponibilizados no sítio eletrônico.
Atitude negligente do banco
O empresário disse que conversou com o gerente responsável por sua conta sobre a intenção de participar do pregão, sendo garantidas pelo gerente a obtenção da credencial e a participação no certame, todavia ao chegar em casa e aprontar sua proposta, teve seu acesso ao sistema de dados negado em razão de sua credencial ainda não haver sido liberada, o que impedia o autor de participar do pregão ou de qualquer outro vinculado ao sistema gerido pelo banco.
Ele tomou ciência, com a homologação do pregão, que a proposta vencedora do certame foi de R$ 14.903,00, sendo a proposta inicial do licitante no valor de R$ 15.680,00, quando a proposta inicial do autor teria sido de R$ 14.400. Ao procurar o Banco do Brasil para expor o ocorrido e exigir alguma providência, o gerente lhe disse que só poderia estornar o valor pago pela habilitação e credenciamento. Ele disse que se viu obrigado a fechar sua tornearia, que estava totalmente regularizada, por não tercondições de se manter no mercado em razão da chance perdida.
Justiça acata tese autoral
Ao analisar o caso, o magistrado considerou a confissão ficta do Banco do Brasil, e observou que as alegações do autor, corroboradas pelos documentos anexados aos autos, demonstram a ocorrência do nexo causal entre o defeito no serviço prestado pelo banco, que deixou de habilitar a credencial do autor em tempo hábil, e o não ingresso deste no processo licitatório.
"De fato, não é possívelter certeza absoluta se o autor venceria a licitação, mas a desídia do banco réu impediu que o autor ao menos participasse do certame com um lance dito a menor, o que tornaria provável a sua escolha. Assim, constata-se a hipótese da perda de uma chance, sendo devida a indenização pelos danos suportados", concluiu.
Processo nº 0120356-72.2012.8.20.0001

Fonte: Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte e Lex Magister

Mantida dispensa por justa causa de trabalhador que fraudava vendas

A Justiça do Trabalho manteve a justa causa para dispensa aplicada a um ex-empregado da Taiana Viagens e Turismo Ltda (franqueada da CVC) que praticava irregularidades na venda de pacotes turísticos por meio de financiamentos fraudulentos. Para a juíza Débora Heringer Megiorin, em atuação na 21ª Vara do Trabalho de Brasília, ficou comprovada a materialidade dos fatos apontados pela empresa bem como a culpa do trabalhador nos atos ilícitos.
De acordo com a defesa, a empresa dispensou o vendedor por justa causa, com base no artigo 482 (alíneas a e b) da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), alegando que ele vendia pacotes turísticos por meio de financiamentos fraudulentos, gerando diversos créditos indevidos nos sistemas informatizados da franqueadora CVC e da própria empresa, com a utilização de nomes de terceiros, parentes e amigos, visando a apropriação de valores da empresa. Ao ajuizar a reclamação trabalhista, o vendedor afirmou que sua dispensa teria sido irregular, tendo em vista que sempre laborou de acordo com as normas da empresa, não havendo praticado qualquer ato que pudesse ser enquadrado como falta grave.
Em sua decisão, a magistrada lembrou que a justa causa - como forma anômala de extinção do contrato de trabalho e pena máxima que pode ser imputada ao empregado, causando-lhe prejuízos, deve ficar eficazmente comprovada. No caso concreto, salientou a juíza, o próprio vendedor admitiu que adotava o procedimento. "Depois do contrato financiado feito em nome de terceiros, havia o cancelamento do contrato e o valor ficava no sistema como crédito. Então, era utilizado em outro contrato de cliente que pagava à vista na loja", disse o vendedor em seu depoimento, acrescentando ainda que permanecia com uma parte do dinheiro.
O vendedor alegou, contudo, que o procedimento era realizado com a anuência e a pedido dos proprietários da Taiana Viagens e Turismo. Mas, de acordo com a magistrada, essa situação não foi comprovada nos autos. Conforme depoimento de uma testemunha, revelou a juíza, somente após algum tempo a proprietária da empresa descobriu as fraudes, quando então decidiu dispensar o vendedor por justa causa.
Assim, por entender comprovada a materialidade do delito e a culpa do vendedor nos atos ilícitos, e lembrando que "a improbidade nada mais é do que essa falta de retidão, falta de caráter, revelando-se pela prática de ato lesivo ao patrimônio da empresa ou de terceiro", a juíza julgou improcedente o pedido de nulidade da rescisão contratual por justa causa.
Processo nº 0001221-63.2014.5.10.021

Fonte: Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região e Lex Magister

segunda-feira, 1 de fevereiro de 2016

Depósitos bancários, movimentação financeira e o Imposto de Renda - Possibilidades de defesa em caso de fiscalização

São muito comuns lançamentos de Imposto de Renda com multas e juros com base em extratos bancários. Há casos em que o próprio contribuinte fornece os dados ao Fisco, e a apuração resulta de requisição a instituições financeiras.
A Lei Complementar 105 de 10 de janeiro de 2001, regulamentada pelo Decreto 4.489 de 28 de novembro de 2002, que trata do sigilo bancário, deu oportunidade a interpretações equivocadas. 
A lei concede ao Executivo a autorização para disciplinar os critérios para que as instituições financeiras informem ao Fisco as operações de seus clientes. O Decreto 4.489 determina que a Secretaria da Receita Federal edite instruções para a execução dessas normas.
O Fisco intima o contribuinte para comprovar a origem e a aplicação de todos os valores apurados. Isso alcança também os cartões de crédito.
Mesmo que sejam prestadas informações, surgem autos de infração nos quais os valores dos depósitos são considerados receitas omitidas e tributados com acréscimos de multas, juros e correção monetária.
Em 2 de maio de 2011, sob o título Contribuinte pode se recusar a entregar extrato, analisamos que não é obrigatório o fornecimento de extratos bancários ao Fisco. Registramos que:
“Os extratos bancários não são documentos no sentido legal do termo. Não há lei que obrigue o contribuinte a conservá-los. Aliás, desses papéis invariavelmente consta a expressão ‘extrato para simples conferência’, o que por si só revela que se trata de um papel que não cria obrigações nem gera direitos. Tanto assim que, se alguém tiver um lançamento em seu extrato feito de forma equivocada, isso não o transforma em credor ou devedor da quantia lançada”.
Com relação a informações contidas nos cartões de crédito, também não podem ser utilizadas como base de lançamento.
Ao utilizar extratos bancários e faturas de cartão de crédito para o lançamento, o Fisco usa provas obtidas por meios ilícitos que o texto constitucional diz, expressamente, que são inadmissíveis.
A Lei 9.311/96, artigo 11, parágrafo 3º, com a redação da Lei 10.174/2011, diz:
“§ 3º — A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da legislação aplicada à matéria, o sigilo das informações prestadas,facultada sua utilização para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições e para lançamento, no âmbito do procedimento fiscal, do crédito tributário porventura existente, observado o disposto no artigo 42 da Lei 9.430 de 27 de dezembro de 1996, e alterações posteriores”.
Além de tudo, em relação aos extratos e faturas obtidos pelo Fisco por meio das “requisições” fornecidas pelas instituições financeiras, o contribuinte deve ser previamente intimado sobre as diligências, para que tenha a oportunidade de questioná-las.
Sempre que houver uma diligência para apuração de fato que interesse ao cidadão, ele tem ser intimado para poder examinar documentos e contraditá-los. Sem isso, há um ato administrativo NULO de pleno direito. Nesse sentido, é a decisão datada de 27/2/2007 do Supremo Tribunal Federal, no processo 26.358-0 (medida cautelar em MS) em que foi relator o ministro Celso de Mello.
Ainda que a autuação se baseie em supostos sinais exteriores de riqueza, o fato gerador do Imposto de Renda, na forma do artigo 43 do Código Tributário Nacional, ocorre apenas se houver ACRÉSCIMO PATRIMONIAL. Isso depende da análise das declarações do contribuinte, a menos que este não as tenha apresentado.
Em parecer publicado na Revista Dialética de Direito Tributário, (vol. 137, pág. 108-117), Ives Gandra da Silva Martins ensina:
“Ao determinar o legislador que os proventos são acréscimos não compreendidos na renda, definiu que, tanto para o inciso I, quanto para o inciso II do artigo 43, o acréscimo patrimonial é que determina o que seja aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica e provoca a concretização da hipótese de imposição do imposto previsto no inciso III do artigo 153 da Constituição Federal. Sem acréscimo patrimonial não há, pela Constituição e pela lei complementar — que define o fato gerador do imposto sobre a renda — renda ou provento tributável”.
Diversos juízes federais decidiram no sentido de ser inviolável o sigilo para lançamento de tributo com base em movimentação financeira. Dessas decisões, destacam-se os seguintes trechos:
“... A possibilidade de o Fisco poder acessar os dados bancários dos administrados seria o retorno ao Estado policialesco, em virtude do qual todos estaríamos submetidos à vontade do administrador” (juiz federal Heraldo Garcia Vitta, da Justiça Federal de Bauru, Proc. 2001.61.08.003700-1).
“... Entendo estar viciado de inconstitucionalidade o dispositivo da Lei 9.311/96, com a redação dada pela Lei 10.174/2001, que autoriza a utilização das informações bancárias sigilosas relativas à CPMF, para o fim de instauração de procedimento administrativo de verificação de outros créditos tributários porventura existentes. Por consequência, concluo pela ilegalidade do ato que exige do impetrante a entrega dos extratos bancários” (juíza federal Noemi Martins de Oliveira, da 10a Vara da Justiça Federal em São Paulo, Proc. 2001.61.00.012071.0).
O STJ (Recurso Especial 11.351, relator ministro Pedro Acioli) adotou a Súmula 182 do antigo Tribunal Federal de Recursos:
“É ilegítimo o lançamento do Imposto de Renda arbitrado com base apenas em extratos bancários”.
Portanto, o auto de infração baseado em extratos bancários ou cartões de crédito não pode prosperar caso inexista prova de acréscimo patrimonial. Não cabe ao contribuinte provar que não sonegou. A prova cabe exclusivamente ao Fisco.
Quando o Fisco lavrar auto de infração com base nos fatos aqui descritos,  ele não pode prosperar. Para isso, deve o contribuinte defender-se, inclusive no Judiciário.
Fonte: Por Raul Haidar - Consultor Jurídico 
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