Comprador não é responsável por débito de ICMS gerado por vendedor que simulou enquadramento no Simples

A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) afastou a responsabilidade solidária das Lojas Americanas S.A. pelo pagamento de débito fiscal gerado por empresa que, ao vender produtos para a varejista, teria simulado enquadramento como microempresa e adotado indevidamente o regime fiscal do Simples Nacional. 

A responsabilidade solidária havia sido reconhecida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), mas o acórdão foi reformado pelo STJ sob o entendimento de que, estando o vendedor na posição de responsável pelo recolhimento do ICMS em regime normal de tributação, o débito não poderia ser atribuído à empresa compradora.

Segundo as Lojas Americanas, a autuação do fisco ocorreu em virtude da aquisição de produtos alimentícios para revenda. Para a varejista, como ela não concorreu para a suposta sonegação de ICMS, não haveria a possibilidade da caracterização de responsabilidade solidária ao lado da empresa fornecedora.

Substituição tributária

Ao concluir ter havido responsabilidade solidária das Americanas, o TJSP entendeu que o recolhimento de ICMS é realizado sob regime de substituição tributária “para a frente”, ou seja, em que o contribuinte é responsável pelo recolhimento do valor do tributo incidente nas operações subsequentes, até a saída do produto para o consumidor final.

Para o TJSP, no caso dos autos, não estava em discussão o responsável pelo ato ilícito, mas a exigência de um tributo que deveria ter sido recolhido, já que ambas as empresas – vendedora e compradora – praticaram o fato gerador do tributo, podendo ser imposta a responsabilidade solidária, nos termos do Código Tributário Nacional.

Vendedor responsável

O relator do recurso especial das Americanas, ministro Gurgel de Faria, apontou inicialmente que, ao contrário do afirmado pelo tribunal paulista, o caso não se enquadra na substituição tributária progressiva, tendo em vista que o débito discutido não se refere ao montante que seria devido pela varejista na condição de empresa substituída, mas ao imposto que não foi recolhido pela empresa vendedora em uma das fases da cadeia comercial.

Segundo o relator, tratando-se de regime normal de tributação, o vendedor é responsável tributário, na figura de contribuinte, pelo ICMS sobre a operação mercantil.

“Nesse contexto, diversamente do assentado pela corte a quo, mostra-se absolutamente inaplicável o artigo 124, I, do CTN para o propósito de atribuir ao adquirente a responsabilidade solidária e objetiva pelo pagamento de exação que não foi oportunamente recolhida pelo vendedor”, afirmou o ministro.

De acordo com Gurgel de Faria, o “interesse comum” referido pelo artigo 124 do CTN para geração da obrigação tributária se refere às partes que se encontram no mesmo polo do contribuinte em relação à situação jurídica que gerou a obrigação tributária – no caso, a venda da mercadoria –, ao passo que, no caso dos autos, os interesses entre a empresa fornecedora (de realizar a venda) e a varejista (de adquirir os produtos) são opostos.

“Pensar diferentemente levaria à insólita situação de permitir ao fisco que, a pretexto de existir o citado ‘interesse comum’, pudesse exigir de qualquer comprador, inclusive de consumidor final, o tributo não recolhido na cadeia comercial pelo contribuinte de direito”, concluiu o ministro ao afastar a responsabilidade da empresa varejista.

Fonte: STJ

Deixar de recolher ICMS próprio, ainda que declarado, é crime, diz STJ

Falta de pagamento do imposto pode levar a pena de seis meses a dois anos de detenção

A 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que é crime o não recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em operações próprias, ainda que tenham sido devidamente declaradas ao Fisco. Significa dizer que a falta de pagamento do imposto pode levar a uma pena de seis meses a dois anos de detenção, e à aplicação de multa.

Após mais de um ano desde o início do julgamento, a decisão desta quarta-feira (20/8) uniformiza a jurisprudência da Corte – havia divergência entre decisões da 5ª e da 6ª Turma sobre a matéria.

Por seis votos a três, o colegiado responsável por examinar processos de natureza penal acompanhou o entendimento do ministro Rogerio Schietti Cruz, relator do caso onde a questão foi discutida. Votaram contra a criminalização os ministros Maria Thereza de Assis Moura, Jorge Mussi e Sebastião Reis Júnior. Seguiram o relator os ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Felix Fischer, Antônio Saldanha, Joel Parcionik e Néfi Cordeiro.

De acordo com Schietti, em qualquer hipótese de não recolhimento, comprovado o dolo, ou seja, a intenção, configura-se o crime previsto no artigo 2º, II, da Lei 8.137/1990, que dispõe sobre crimes contra a ordem tributária. A norma prevê que a falta de pagamento do imposto pode levar a uma pena de seis meses a dois anos de detenção, e ao pagamento de multa.

Pelo dispositivo, é crime contra a ordem tributária “deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos”.

Declarou, mas não pagou

No caso que serviu como paradigma para que o assunto fosse debatido, duas pessoas que deixaram de recolher, no prazo legal, o valor do ICMS buscavam a concessão de um habeas corpus após serem denunciados pelo Ministério Público de Santa Catarina (MP-SC) como incursos no artigo 2º, II, da Lei 8.137/1990.

A defesa alegava que o ICMS, apesar de não ter sido recolhido, havia sido declarado ao Fisco e, por isso, a ação não caracterizaria crime, mas mero inadimplemento fiscal.

De acordo com o ministro Schietti, porém, para a configuração do delito de apropriação indébita tributária – tal qual se dá com a apropriação indébita em geral – “o fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer nenhuma influência na prática do delito, visto que este não pressupõe a clandestinidade”.

Ainda de acordo com Schietti, é inviável a absolvição sumária pelo crime de apropriação indébita tributária, sob o fundamento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias é atípico, “notadamente quando a denúncia descreve fato que contém a necessária adequação típica e não há excludentes de ilicitude, como ocorreu no caso”. Para ele, eventual dúvida quanto ao dolo de se apropriar “há que ser esclarecida com a instrução criminal”.

Cobrança obliqua

“Essa decisão nos causa muito espanto porque é uma reviravolta no processo administrativo fiscal”, avalia o advogado Tiago Conde, sócio do escritório Sacha Calmon. “Se o contribuinte ainda está discutindo o crédito tributário judicialmente ou administrativamente, não pode existir nesse momento nenhum tipo de responsabilização penal”, explica.

Para Conde, esse tipo de responsabilização equivale a um “meio oblíquo” de cobrança de tributo, obrigando o contribuinte a pagar pelo imposto mesmo que ela seja ilegal ou que suas bases não estejam corretas. “Eu acho que pode existir a denúncia, mas desde que exista o trânsito em julgado da pretensão tributária.”

O advogado criminalista Renato Stanziola Vieira observa que a política brasileira de combate à sonegação fiscal tem funcionado de maneira cíclica – ora afrouxando, ora apertando. “O que está por trás disso é uma política tributária, arrecadatória. Então ao mesmo tempo que temos os parcelamentos, ou os Refis, também vemos essas políticas de ameaça de instauração de inquérito policial em ações penais por conta do não pagamento.”

Sócio do Andre Kehdi & Renato Vieira Advogados, o especialista avalia que a decisão da 3ª Seção tem um peso grande porque, apesar de não ser vinculante, o STJ tem a função de ser o uniformizador da Lei Federal, com grande potencial de ser balizador dos tribunais que estão abaixo, como cortes estaduais e federais.

“Até agora o que se tinha é que o crime estava em iludir o Fisco, não só ficar devendo o pagamento de um tributo. Essa decisão, infelizmente, confunde a dívida com o crime”, afirma.

MARIANA MUNIZ – Repórter em Brasília

Fonte: Jota (retirado de https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/deixar-recolher-icms-proprio-e-crime-23082018)

Juiz determina exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL

Oportunidade para empresas do regime cumulativo

Se o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins por não configurar receita tributável, o mesmo entendimento deve ser aplicado ao IRPJ e à CSLL. Esse foi o entendimento do juiz Francisco Ostermann de Aguiar, da 2ª Vara Federal de Blumenau (SC), ao conceder mandado de segurança para excluir o ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL calculados sobre o lucro presumido.

Além disso, o juiz reconheceu o direito da empresa de compensar, após o trânsito em julgado, os valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos antes da ação, bem como no decorrer do processo, atualizados pela Selic.

No mandado de segurança, a empresa afirmou ser ilegal e inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo dos tributos. Segundo a Constituição, afirmou a empresa, esses tributos somente devem incidir sobre a receita bruta, o que abarca apenas aqueles valores que decorrem de um negócio jurídico.

Ao conceder a segurança, o juiz Francisco Ostermann de Aguiar destacou que o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que o ICMS não integra o faturamento ou a receita bruta da contribuinte do PIS e da Cofins. Segundo o magistrado, o mesmo entendimento deve ser aplicado ao IRPJ e à CSLL, "já que não configura receita tributável e via de consequência, também não pode ser contemplada para apuração do lucro da pessoa jurídica".

Reconhecido o direito de excluir o ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, o juiz concluiu ainda ser possível a compensação dos valores já pagos.

"Esse julgado reconhece, na essência, que a exclusão dos tributos indiretos das bases de cálculos para apuração de outros tributos é uma consequência lógico-jurídica. Todavia, não custa lembrar que essa hipótese custará caro aos cofres públicos, que deixarão de arrecadar fortunas, até então indevidamente custeadas pelos contribuintes", explica o advogado André Eduardo Campos, do escritório que atuou na causa.

Processo n.º 5007015-69.2018.4.04.7205

Fonte: Consultor Jurídico

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Associação questiona no STF cobrança de ICMS sobre programas de computador

A Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação (Brasscom) ajuizou, no Supremo Tribunal Federal (STF), a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5958 para questionar o Convênio ICMS 106/2107, firmado no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que disciplina os procedimentos de cobrança de ICMS nas operações envolvendo bens e mercadorias digitais comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados. A entidade busca também a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, de dispositivo Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir), para afastar qualquer possibilidade de incidência do tributo sobre operações que envolvam programas de computador (softwares).

O convênio prevê que em operações envolvendo "bens e mercadorias digitais", comercializados por meio de transferência eletrônica de dados, o recolhimento do ICMS caberá integralmente ao estado de destino. Segundo a associação, essa cláusula tratou como saídas internas operações que podem ser realizadas entre diferentes estados, ignorando regra que determina a aplicação da alíquota interestadual em tais operações. Sustenta ter o convênio alterado a sistemática de distribuição de receita prevista no artigo 155, parágrafo 2º, inciso VII, da Constituição Federal. Ainda segundo a entidade, houve desrespeito à exigência constitucional de lei complementar para tratar da matéria.

A Brasscom alega também que o convênio foi editado com base no artigo 2º, inciso I, da LC 87/1996. Mas, segundo sustenta, a aplicação da Lei Kandir seria inadequada para a tributação de software, uma vez que o produto é um "bem incorpóreo", não podendo ser qualificado como mercadoria. Sustenta ainda que, no caso do software, não existe a "circulação" do produto nem a transferência de propriedade. O que ocorre é a cessão de direito de uso, pois o comprador da licença não se torna proprietário do programa, mas apenas tem assegurado o direito de utilizá-lo por determinado tempo.

Rito abreviado

Em razão da relevância da matéria, o relator da ADI 5958, ministro Dias Toffoli, aplicou à ação o procedimento abreviado (previsto no artigo 12 da Lei 9.868/99), a fim de que a decisão seja tomada em caráter definitivo pelo Plenário do STF, sem prévia análise do pedido de liminar. O relator determinou que se requisite informações da Presidência da República e do Congresso Nacional, bem como do ministro da Fazenda e dos secretários de Fazenda, Finanças ou Tributação dos estados e do Distrito Federal para que, no prazo comum de 10 dias. Em seguida, determinou se dê vista do processo, sucessivamente, no prazo de cinco dias, à advogada-geral da União e à procuradora-geral da República.

PR/AD

Processos relacionados

ADI 5958

Fonte: Supremo Tribunal Federal e Lex Magister

Fazenda insiste, mas STF reafirma que ICMS não compõe a base do PIS e da Cofins

A 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal reafirmou nesta terça-feira (3/4), ao analisar 25 processos, o entendimento firmado pela corte de que o ICMS, por não compor faturamento ou receita bruta das empresas, deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins.

Por unanimidade, o colegiado manteve integralmente a decisão monocrática do relator, ministro Marco Aurélio, aplicando aos casos o acórdão proferido no Recurso Extraordinária 574.706, que fixou o Tema 69 de repercussão geral no sentido de que "o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins". O julgamento desse caso ocorreu em março de 2017.

A turma analisou agravos interpostos pela Fazenda Nacional contra a decisão do vice-decano. Nos agravos, a PGFN repetiu os mesmos argumentos alegados nos embargos de declaração opostos no RE. Em síntese, pede a suspensão da tramitação dos processos sobre o tema no Brasil, além da modulação dos efeitos da decisão.

A União diz que deixará de arrecadar R$ 250 bilhões, embora não saiba explicar da onde tirou esse número. Por entender que os agravos foram protelatórios, ou seja, para adiar o cumprimento do que foi decidido pelo STF, a Fazenda foi multada pela 1ª Turma. Não há previsão para o julgamento dos embargos.

Para o advogado Fábio Martins de Andrade, sócio do escritório Andrade Advogados Associados, a decisão desta terça do STF demonstra a “robustez do acórdão” que pacificou a controvérsia. Ele lembra que a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, também em julgamento ocorrido nesta terça, reafirmou a desnecessidade de sobrestamento dos casos que versem sobre o mesmo tema, até o julgamento dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional nos autos do RE 574.706.

A relatora do agravo 1.359.424 da Fazenda Nacional, ministra Regina Helena Costa, disse que o STJ possui entendimento pacífico de que a aplicação dos entendimentos firmados em recurso representativo de controvérsia ou em repercussão geral tem efeitos imediatos, sem a necessidade do trânsito em julgado. O ministro Napoleão Nunes Maia Filho, por sua vez, analisou que a aplicação imediata do entendimento pelo próprio STF pode indicar que sequer haverá modulação.

RE 330.582
RE 352.759
AI 497.355
AI 700.220
RE 355.024
RE 362.057
RE 363.988
RE 388.542
RE 411.000
RE 412.130
RE 412.197
RE 430.151
RE 436.696
RE 437.817
RE 439.482
RE 440.787
RE 442.996
RE 476.138
RE 485.556
RE 524.575
RE 535.019
RE 461.802
RE 545.162
RE 545.163
RE 572.429

Marcelo Galli é repórter da revista.

Fonte: Consultor Jurídico

Negado pedido de associação de provedores de internet para suspensão de recolhimento de ICMS

A juíza Alexandra Fuchs de Araujo, da 6ª Vara da Fazenda Pública da Capital, negou ação proposta por associação de provedores de internet que pleiteava a suspensão da cobrança de ICMS das empresas a ela associadas. 

Na mesma sentença, a magistrada condenou a associação por litigância de má-fé, porque teria alterado a verdade dos fatos, omitindo legislação específica sobre o tema. A organização alegou que os serviços prestados por seus associados abrangeriam duas naturezas jurídicas distintas (provimento de acesso à internet e comunicação multimídia) – e não uma só. 

Por outro lado, a Fazenda Estadual afirmou que as empresas devem ser tributadas integralmente por entender que os serviços de internet em questão são integralmente serviços de telecomunicações. 

Ao julgar o pedido, a juíza afirmou que a incidência do referido imposto não depende do nome dado ao serviço, mas, sim, da necessidade de ele depender, para sua prestação, do suporte de outro serviço de telecomunicações. “Quando depender de outro serviço, assumirá o papel de usuário deste serviço. Caso contrário, terá a natureza de serviço de telecomunicações, e sobre o mesmo incidirá ICMS”, decidiu a magistrada, que condenou a associação a pagar o equivalente a 5% do valor da causa por litigância de má-fé. 

Cabe recurso da decisão. 

Processo nº 1022407-28.2017.8.26.0053

Fonte: TJSP e APET

SC restituirá ICMS cobrado em importação feita por empresa gaúcha no porto de Itajaí

A 1ª Câmara de Direito Público do TJ confirmou sentença da comarca da Capital que garante a empresa gaúcha a restituição de ICMS recolhido ao Estado de Santa Catarina em 2012. A empresa realizou importação de mercadorias desembarcadas no porto de Itajaí, através de uma trading company.

Para liberação na aduana, foi cobrado o tributo no valor de R$ 43 mil. Contudo, após o pagamento, a empresa foi notificada e autuada pelo fisco do Rio Grande do Sul pelo não recolhimento do ICMS-Importação naquele Estado, domicílio do destinatário final da mercadoria e não do intermediário.

A empresa ajuizou a ação também contra a companhia de importação, com pedido de indenização por danos materiais de R$ 305 mil, valor do tributo cobrado pelo Estado do Rio Grande do Sul. A sentença reconheceu a obrigação do Estado de Santa Catarina na restituição e negou os danos materiais por parte da intermediadora.

O desembargador Carlos Adilson Silva, relator da matéria, reconheceu que o tema trata da clássica celeuma que envolve conflito de competência tributária, por muitos denominada de "guerra fiscal". Observou que a Constituição estabelece o ICMS para o Estado do domicílio ou estabelecimento do "destinatário da mercadoria".

"A expressão 'destinatário da mercadoria', evidentemente, deve ser interpretada na acepção jurídica do termo, não se confundindo com a mera remessa física do bem, sob pena de indesejável privilégio àqueles Estados da Federação que, por questões geográficas, concentram as zonas alfandegárias primárias do País (portos litorâneos)", ponderou o relator.

Carlos Adilson manteve a negativa dos danos materiais e reconheceu que o recolhimento do tributo não decorreu de uma escolha feita pela importadora, e sim de uma exigência levada a efeito pelo fisco catarinense para a obtenção de guias de liberação alfandegária, prática esta que seria corriqueira segundo noticiam os autos. Assim, a empresa apenas prestou o serviço que lhe fora contratado pela autora (Apelação Cível n. 0048740-57.2012.8.24.0023).

Fonte: Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina

Decisão do STF gera nova tese sobre exclusão do ICMS

RE 574.706 abriu margem para exclusão do ICMS da base do IRPJ e CSLL nas empresas que optam pelo lucro presumido

Uma nova abordagem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo de tributos como do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) ganhou força após a decisão da Suprema Corte, em março, que entendeu não incidir ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins (RE 574.706).

A possibilidade da exclusão pode impactar grande parte das empresas brasileiras, visto que as companhias de médio e pequeno porte – com faturamento entre cinco e dez milhões de reais –  costumam recolher o IRPJ e a CSLL com base no lucro presumido.

Atualmente existem dois processos nos tribunais superiores que aguardam julgamento da matéria – o RE 913.014 no STF e o REsp 1.627.618/RS no STJ. Nos tribunais federais, porém, a tendência tem sido de vitória do contribuinte.

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), por exemplo, tem entendido que o ICMS não integra a base de cálculo de IRPJ e CSLL. A tese não é nova, mas os desembargadores começaram a aceita-la após a decisão do Supremo, no RE 574.706. São pelo menos oito decisōes favoráveis ao contribuinte do tribunal com jurisdição no sul do país.

A decisão mais recente sobre esse caso foi proferida no início de agosto, no MS 5011192-28.2017.4.04.7200/SC. O juiz federal Gustavo Dias de Barcellos citou em seu voto as decisōes do Supremo no RE 240.785 e RE 574.706. Nestes casos, a Corte definiu que o valor arrecadado a título de ICMS não reflete riqueza obtida, pois constitui ônus fiscal e não faturamento da empresa. Além disso, o tributo não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, não podendo integrar a base de cálculo do PIS/Cofins.

Para o magistrado, o entendimento também se aplica ao IRPJ e à CSLL que, no regime de lucro presumido, incidem sobre a receita bruta das empresas. Desse modo, se o ICMS não pode ser incluído para fins do cálculo do PIS e da Cofins, também não pode para a determinação do lucro presumido.

“Não integrando o ICMS a base de cálculo da contribuição para o PIS e a Cofins, não tem aplicação, ao caso, a nova redação dada ao art. 3º da Lei n. 9.718/98, bem como ao art. 1º, §§ 1º e 2º, das leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, que determina o faturamento que compreende a receita bruta de que trata o artigo 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77 – como base de cálculo de tais contribuições”, afirmou Barcellos.

A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) deve recorrer da sentença. Embora o juiz tenha demonstrado dois julgados do TRF4 acerca do tema, a Procuradoria entende que a questão ainda não está consolidada, visto que não há decisão de tribunal superior sobre a discussão.

A advogada do caso Amal Ibrahim Nasrallah, sócia do escritório Nasrallah Advocacia, comemorou a decisão e disse que, pelo entendimento do Supremo, o valor do ICMS não compõe a receita bruta porque não se incorpora ao patrimônio do contribuinte – representa apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual.

“Sendo assim, os valores recolhidos a título de ICMS não compõem a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, que nada mais é do que um percentual sobre a receita bruta”, conclui.

O advogado Carlos Navarro, sócio do escritório Viseu Advogados, considerou a decisão extremamente relevante do ponto de vista jurídico e financeiro das empresas. “É uma tese nova que surge na rabeira da ICMS na base de PIS e Cofins”, diz.

Para o advogado, o juiz usou o julgado do Supremo de forma inteligente, pois pegou as razões de decidir do caso do STF e adaptou a outros tributos, que possuem o mesmo conceito de receita para a base de cálculo. “Não é possível que haja vários conceitos diferentes de receitas. Assim como o STF já sinalizou que para contribuição de receita bruta pode excluir o ICMS, faz sentido também excluir o presumido”, opina.

As decisão já afetou o escritório Barbero Advogados. O advogado Reinaldo Zangelmi, sócio da banca, conta que começou a desenvolver novos trabalhos com clientes para reduzir ou fazer uma economia na questão da tributação, agora que é possível excluir a diferença do ICMS na base de cálculo. Os casos não costumam envolver um valor alto, visto que são empresas de grande porte que utilizam do lucro presumido, mas podem gerar economia ao pequeno e médio empreendedor.

Relação entre os tributos

A decisão do Supremo deixou claro que o ICMS é mero ingresso na contabilidade da pessoa jurídica, por ser, na verdade, uma receita dos Estados. No caso do PIS/Cofins, a base de cálculo é o faturamento da pessoa jurídica. Isso significa que o ICMS pode ser deduzido pois, no momento em que se fatura sobre a venda de uma mercadoria, uma parte dela tem a destinação definida para o Estado em forma de tributo.

Uma mercadoria, por exemplo, que custa R$ 100 reais e o contribuinte tem que pagar R$ 18 reais de ICMS. A Receita Federal entende que o valor da receita bruta são os R$ 100 da mercadoria. O que STF decidiu é que o valor do ICMS – RS 18 reais – não integra essa receita para fins de incidência do PIS/Cofins, devendo a base de cálculo ser reduzida para R$ 82 – diferença entre o preço da mercadoria e o valor pago pelo tributo. No caso da IRPJ e da CSLL a base de cálculo é o lucro presumido, que decorre da aplicação de um percentual sobre a receita bruta.

“É uma solução meio salomônica, embora não prevista em lei”, afirmou Fábio Alexandre Lunardini, tributarista do Peixoto & Cury Advogados. Para o advogado, os tribunais aguardam a modulação dos efeitos da decisão da Corte Superior.  “Ela representou um verdadeiro arquétipo em favor das empresas que tributam no lucro real. Agora, a decisão [do STF] torna a discussão atraente também para as empresas  do lucro presumido”, concluiu.

O especialista em Direito Tributário do Braga Nascimento e Zilio Advogados, Renato Marcon, afirma que as decisões que equiparam o julgamento do STF com o IRPJ e CSLL podem ser precipitadas, pois existem diferenças relevantes entre os temas.

“No julgamento do STF parte-se de uma análise do conceito constitucional de receita. Esse conceito foi apreciado para servir como base de cálculo do PIS e da Cofins, agora esse caso analisado é diferente. Esse conceito de receita bruta que serve como referência no percentual presumido de lucratividade vem de legislação infraconstitucional”, explicou o advogado, enfatizando que no caso do IRPJ e da CSLL a receita bruta não é a base de cálculo dos tributos, e sim referência do percentual presumido de lucratividade.

Para a União, os percentuais de lucro presumido já representam dedução e o ICMS está incluso nelas. Além disso, os percentuais previstos pelo legislador consideram todas as despesas, inclusive sobre os produtos incidentes na venda. Isso porque o lucro presumido é uma opção do contribuinte, que normalmente escolhe por essa modalidade quando a margem de lucro é maior do que a presumida.

O principal argumento contra a não incidência do ICMS no regime de lucro presumido é que não poderia o contribuinte querer o benefício do presumido e, ao mesmo tempo, querer os benefícios do lucro real, porque é neste que se pode aferir a despesa do ICMS.

Para Nasrallah, se o ICMS não integra a receita bruta, não se pode falar que o ICMS estaria dentro das deduções previstas na lei, visto que ele não integra a receita bruta para que possa ser deduzido. Tampouco o ICMS é despesa da pessoa jurídica porque, conforme destacou o STF, o valor do imposto é mero ingresso na contabilidade da pessoa jurídica, pois é receita dos Estados.

“Por outro lado, o percentual de dedução do lucro presumido não considera as despesas do contribuinte, como quer fazer a União Federal. O contribuinte que opta pelo lucro presumido paga IRPJ e CSLL mesmo se tiver prejuízo. De fato, quando o contribuinte faz a opção no início do ano pelo lucro presumido, na verdade não sabe se terá lucro ou prejuízo durante o ano, é uma loteria. Se tiver prejuízo irá pagar o IRPJ e a CSLL da mesma forma”, concluiu a advogada.

Giovanna Ghersel - Brasília - JOTA

Compensação de ICMS em caso de bonificação não exige prova de não repasse econômico

A compensação de ICMS cobrado sobre mercadorias dadas em bonificação não exige comprovação de inexistência de repasse econômico, e dessa forma não há violação ao artigo 166 do Código Tributário Nacional (CTN).

Com esse entendimento, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) acolheu o recurso de uma empresa para inviabilizar ação rescisória contra decisão que considerou a compensação legítima.

O ministro relator do recurso no STJ, Gurgel de Faria, explicou que o acórdão recorrido considerou possível a ação rescisória contra a compensação com base em julgamentos do STJ que não se aplicam à hipótese de mercadorias dadas em bonificação. Segundo o magistrado, os precedentes utilizados pelo tribunal de origem dizem respeito a majoração de alíquota, casos em que a compensação, quando feita, exige comprovação de não repasse econômico.

“O acórdão recorrido, para afastar o óbice estampado na Súmula 343 do Supremo Tribunal Federal, elencou diversos precedentes desta corte superior que, embora condicionem a compensação (creditamento) de ICMS à prova do não repasse econômico do tributo, não guardam similitude fática com a decisão rescindenda, que versa sobre indébito de ICMS incidente sobre mercadorias dadas em bonificação”, resumiu o ministro.

Falta de proveito

Dessa forma, segundo o relator, não há violação ao artigo 166 do CTN, tornando a Súmula 343 do STF aplicável ao caso e inviabilizando a ação rescisória quanto à alegada violação do código tributário.

“Por ostentar peculiaridade não sopesada em nenhum dos arestos indicados, não é possível chegar à conclusão de que a decisão rescindenda tenha afrontado a jurisprudência do STJ então firmada acerca da aplicação do artigo 166 do CTN”, disse ele.

Compensação possível

Na sentença rescindenda, o juiz consignou que a compensação seria possível desde que comprovados os valores recolhidos indevidamente por meio de liquidação de sentença.

Os ministros aceitaram os argumentos da empresa, de que não é possível exigir prova de repercussão do tributo quando não há repasse econômico, o que se justifica pela graciosidade que configura a bonificação.

Fonte: STJ e APET

Receita Federal diz não à exclusão do ICMS da base de cálculo

Comentário prévio do autor deste Blog: É bem verdade que a decisão de março do Supremo Tribunal Federal que definiu pela exclusão do ICMS da BC do PIS e da COFINS ainda não transitou em julgado - o acórdão ainda nem foi publicado - e a RFB se agarra na última esperança de os ministros modularem os efeitos da decisão para período futuro, conforme já antecipou o procurador da Fazenda em sua sustentação oral que o fará em embargos de declaração. 

Cabe dizer que os Tribunais Regionais Federais, baseados na decisão do STF noticiada, mesmo que ainda nem publicada, estão concedendo pedido liminar para que as empresas desde já deixem de recolher o PIS e a COFINS sem o ICMS em sua base de cálculo.

Assim, sob o aspecto formal processual e, principalmente, analisando a situação sob os olhos do interessado julgador (a Fazenda), correta está a Solução de Consulta abaixo noticiada, já que, de acordo com a própria decisão administrativa, estamos todos aguardando a "decisão definitiva de mérito, que seja vinculante para a Administração Pública", mas, repisamos (!): judicialmente os contribuintes podem buscar o seu direito.

Segue a notícia:

Através de Solução de Consulta publicada hoje (05/07/17), a Receita Federal mantém posição de que ainda não é permitido excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS

A Receita Federal, por meio da Solução de Consulta nº 6.032/2017 (DOU de 05/07) disse não a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS

Para a Receita Federal o ICMS devido pela pessoa jurídica na condição de contribuinte do imposto (em virtude de operações ou prestações próprias) compõe a sua receita bruta, não havendo previsão legal que possibilite a sua exclusão da base de cálculo não cumulativa do PIS e da Cofins devidos nas operações realizadas no mercado interno.

A edição de ato declaratório pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional, aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda, nos termos doart. 19, II, da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, sobre matéria objeto de jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, vincula a Administração tributária, sendo vedado à Secretaria da Receita Federal do Brasil a constituição dos respectivos créditos tributários. Entretanto, inexiste ato declaratório que trate sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins incidentes nas operações internas.

O Supremo Tribunal Federal declarou que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da Cofins, no entanto para a Receita Federal, o contribuinte somente poderá excluir este imposto da base de cálculo das contribuições após edição de Ato Declaratório do Procurador Geral da Fazenda Nacional.

Solução de Consulta nº 6.032/2017 está vinculada à Solução de Consulta COSIT nº 104/2017 e à Solução de Consulta COSIT nº 137/2017.

Fundamentação legal:

Lei Complementar n° 87/1996, art. 13; Lei n° 5.172/1966, art. 111; Lei n°8.981/1995, art. 31; Lei nº 10.833/2003, art. 1º; Lei nº 10.637/2002, art. 1º; Lei n° 10.522/2002, art. 19; Decreto-Lei n° 406/1968, art. 2°; Parecer Normativo CST n° 77/1986, e Convênio ICM n° 66/1988, art. 2°.

Consulte aqui integra da Solução de Consulta nº 6.032/2017

Fonte: Siga o Fisco

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Ainda quanto à exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS - questões pertinentes

Após a sessão do Supremo Tribunal Federal, em 15 de março de 2017, muito se tem debatido quanto aos efeitos do julgamento pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS. A bem da verdade sequer foi publicado o acórdão que permitiria mais abalizada análise de tais efeitos. Há também que se refletir quanto ao fato de a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional buscar modulação e outros esclarecimentos em futuros embargos de declaração. Ainda assim é possível ao intérprete do direito opinar quanto àquilo que seria juridicamente acertado, e, portanto, de se esperar pelos contribuintes.

Com efeito, no julgamento do RE 574706 pelo Pleno do STF assentou-se por maioria que: “nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017.”

A perspectiva de modulação incentivou diversos contribuintes a provocar individualmente o Poder Judiciário. De fato, pela relevância da questão, é esperado que o Supremo lance mão do referido instituto, delimitando no tempo a partir de quando se daria a inconstitucionalidade de forma erga omnis, e ressalvando àqueles que ajuizaram suas ações antes de uma determinada data o direito de recuperar o indébito recolhido no passado.

Eis que surgiram logo duas questões: i) repercussão do ônus financeiro do indébito (art. 166 do CTN) e ii) forma de calcular o crédito do passado e os tributos vincendos, sem a inclusão do ICMS.
A primeira questão não deve ser óbice algum. Em primeiro lugar, para quem já tinha ação judicial em curso, e reservada a análise quanto ao pedido formulado na ação, é provável que se tenha feito pedido de efeito declaratório para fins de restituição e/ou compensação, de tal sorte que a matéria quanto à repercussão do ônus financeiro se tornou preclusa caso a Procuradoria não tenha alegado esta questão dentro do processo.

Em segundo lugar, o PIS/COFINS não se submete ao art. 166 do CTN, pois conforme já decidido pelo STJ e pelo STF o contribuinte de fato e de direito destas contribuições é quem arca com o ônus financeiro. Quando muito pode-se falar de repercussão financeira indireta, o que não dispara a aplicação do art. 166 em questão.

Tema de maior debate, mas cuja resposta nos parece lógica, trata do cálculo do indébito e como tratar a apuração do PIS/COFINS vincendo, no regime não cumulativo destas contribuições. Para os contribuintes submetidos ao regime cumulativo, é mais simples, entendemos que o crédito seria o resultado da alíquota do PIS/COFINS sobre o total de ICMS destacado no mês, ou seja, a somatória do Livro de Saída de ICMS.
No regime não cumulativo do PIS/COFINS, ao qual se submetem determinados setores e pessoas jurídicas, teria que se analisar a questão de eventual estorno dos créditos nas entradas, como dos insumos e produtos a serem revendidos.

A dificuldade é apenas aparente, causada pelo fato de termos três situações em uma cadeia comercial: a) tributo constitucional para os envolvidos; b) tributo constitucional para o fornecedor, mas inconstitucional (i.e.: liminar) para o adquirente que faz a revenda; e c) inconstitucional para todos.
A distorção que causa a dúvida está na situação intermediária “b”. Anos atrás, quando a perspectiva era de presunção de validade da norma, e sem que as pessoas estivessem litigando, evidentemente que a dúvida não existia. Simplesmente incluía-se o ICMS na base do PIS/COFINS em todos os elos da cadeia comercial.

Por outro lado, na situação em que logo mais nos encontraremos, igualmente dúvida não existirá, pois, assimilada a perda pela União, todos os contribuintes deveriam excluir o ICMS da base do PIS/COFINS. De tal forma que se o fornecedor já exclui da base do PIS/COFINS, o preço já contempla tal exclusão, e o crédito decorrente do custo da nota como um todo será objeto do crédito de PIS/COFINS pelo adquirente, que, ao revender, igualmente fará a exclusão através de parametrização dos sistemas que deixarão de capturar o campo do ICMS destacado para formar o valor da nota fiscal.

E então voltamos para a situação de dúvida, que tem sido vivenciada justamente neste momento em que de um lado a RFB ainda considera devido o tributo, e de outro há diversos contribuintes no mercado que ostentam norma individual e concreta que lhes permitem a exclusão do tributo estadual. Há empresas que inclusive reverteram suas provisões.

A resposta está na modulação. Considerando que na modulação se atribui efeito ex-tunc, ou seja, a inconstitucionalidade fica restrita a quem já litigava antes dela, sendo inconstitucional para todos a partir deste efeito.

Nesta medida, o tributo sendo constitucional para o fornecedor, e inconstitucional para o adquirente para fins de revenda, este, ao utilizar a sua norma individual e concreta (ação ajuizada anos atrás), não deverá em hipótese alguma estornar créditos proporcionais em relação às notas de entrada.

Em outro giro, não haveria dano ao erário, pois o fornecedor que deixa de excluir o ICMS da base do PIS/COFINS, acaba recolhendo ao fisco esta parcela.
Tão logo os efeitos se tornem erga omnis, por sua vez, deveria ser do interesse da RFB que, o quanto antes, todos passassem a excluir o ICMS da base do PIS e da COFINS na formação de seus preços. Aliás, a exclusão seria mandatória, evitando-se justamente a distorção na cadeia comercial.

Caso, por sua vez, não haja modulação, caberia justamente à RFB definir por ato executivo a exclusão que evitasse a formação de preços no elo antecedente da cadeia, contemplando um PIS/COFINS dissonante ao quanto julgado pelo STF.

Em suma, não cabe a um contribuinte isoladamente perquirir a forma de tributação exercida no elo anterior da cadeia. Automaticamente na hipótese em que alguém já conta com decisão judicial autorizando a exclusão, basta excluir o ICMS destacado nas notas fiscais do cálculo do PIS/COFINS, sendo que os créditos da origem estão respaldados no custo de aquisição sem levar em conta a inclusão ou não do ICMS na apuração do PIS/COFINS pelo fornecedor.

Fonte: Portal Dedução e APET
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RFB informa que os débitos de ICMS e ISS apurados no Simples Nacional até dez/2015 serão inscritos em dívida ativa

Informamos que os débitos de ICMS e ISS apurados no Simples Nacional, relativos aos períodos de apuração (PA) até 12/2015, devidos aos entes federados listados no arquivo anexo, e que se encontravam em cobrança na Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB, foram transferidos aos respectivos estados e municípios para inscrição em dívida ativa, nos termos do art. 41, § 3º da Lei Complementar n 123, de 2006.

O recolhimento desses débitos deverá ser realizado em guia própria do ente federado responsável pelo tributo e não em DAS.

ATENÇÃO:

1- Os débitos de ICMS e/ou de ISS apurados no Simples Nacional e que se encontravam parcelados no momento do processamento não foram transferidos, permanecendo em cobrança na RFB.

2- Para identificar os débitos do Simples Nacional que continuam em cobrança na RFB, para fins de regularização, o contribuinte deverá utilizar a opção “Consultar Débitos" no aplicativo PGDAS-D e DEFIS ou a opção "Consulta Pendências - Situação Fiscal > Débitos Pendências > Emitir DAS" no portal e-CAC (para a geração do DAS sem os valores de ICMS e/ou ISS transferidos).

3- Após a transferência dos débitos de ICMS e/ou ISS aos Estados e Municípios que celebraram o convênio previsto no art. 41, § 3º da Lei Complementar nº 123, de 2006, a retificação de valores informados no PGDAS-D (para períodos de apuração a partir de 01/2012), relativos aos períodos de apuração (PA) dos débitos já transferidos aos entes convenentes, que resulte em alteração do montante do débito, não produzirá efeitos (art. 37A e parágrafos da Resolução CGSN 94, de 2011). Neste caso, após a transmissão da declaração retificadora, o contribuinte deverá buscar orientação junto às unidades de atendimento da RFB.

Fonte: Comitê Gestor do Simples Nacional e APET

ICMS pode ser excluído da base da contribuição previdenciária

O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pode sair do cálculo da contribuição previdenciária, acreditam especialistas. A tese ganhou força após a Procuradoria-Geral da República (PGR) defender a exclusão em parecer entregue ao Supremo Tribunal Federal (STF).

A Corte deve julgar, em regime de repercussão geral, o recurso extraordinário de uma empresa que comercializa artigos de cama e banho, que questiona uma decisão do Tribunal Regional Federal da Quarta Região (TRF4) - na Região Sul do País. O tribunal desproveu apelação da empresa catarinense em mandado de segurança preventivo para afastar o ICMS da base de cálculo da contribuição previdenciária. O TRF4 entendeu que o imposto é parte da receita bruta auferida por uma empresa por estar incluído no valor cobrado pela mercadoria.

Para o presidente do Instituto de Estudos Tributários (IET), Rafael Nichele, o STF praticamente já decidiu a questão quando definiu que o ICMS não pode ser considerado parte da Receita Bruta de uma empresa. Isso ocorreu no julgamento sobre o ICMS na base de cálculo do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) , sob o argumento de que o empresário é apenas o intermediário do dinheiro, repassando todo o aumento no preço produzido pelo imposto para a fazenda estadual.

"Embora não tenha julgado esse recurso ainda, o STF já julgou a tese. O ICMS já não pode integrar a base de tributo federal sobre a receita bruta. São tributos diferentes, mas casos iguais", afirma o especialista.

No parecer, o Subprocurador-Geral da República, Odim Brandão Ferreira opinou pelo provimento do recurso extraordinário. "[...] as mesmas razões que levaram à conclusão de que a base de cálculo do PIS e da Cofins não compreende o ICMS, sob pena de sua ampliação indevida, valem para afastar a inclusão do aludido imposto na quantificação da contribuição previdenciária", ressalta ele, no parecer.

Na opinião de Nichele, o mais provável é que a questão seja julgada antes do fim do ano em uma sessão de julgamento rápida, por conta da facilidade em solucionar o caso. "A tese já está sedimentada. O que os contribuintes devem observar é a modulação. Os ministros podem estabelecer que aquele ponto de vista só vale para quem já ajuizou ação, motivo porque tem havido uma avalanche de processos nas primeiras instâncias", explica.

A sócia da área tributária do Braga & Moreno Consultores e Advogados, Valdirene Lopes Franhani, os escritórios estão se antecipando. "Muitos clientes querem a retirada do ICMS desse cálculo para poderem pagar menos e reaver valores. Eles não se sentiram beneficiados com a desoneração em 2011", comenta.

A Lei 12.546/2011, conhecida como a Lei da Desoneração, mudou a maneira como a indústria paga contribuição previdenciária patronal. O cálculo, que anteriormente era de 20% sobre a folha salarial, passou a ser uma alíquota menor, geralmente entre 1% e 5% sobre a receita bruta das empresas brasileiras.

Na época, o ex-ministro da Fazenda, Guido Mantega, disse que o objetivo da lei era diminuir o quanto as firmas pagavam sobre suas folhas de pagamento, o que estimularia a contratação de funcionários com abertura de vagas.

O sócio do segmento tributário do Siqueira Castro Advogados, Maucir Fregonesi Jr., conta, entretanto, que essa alíquota menor, acabou ficando mais pesada para as empresas na maioria das vezes. "Uma coisa é tributar o lucro ou uma despesa específica, outra, bem mais onerosa, é tributar a receita", observa.

Em 2016, quando as empresas passaram a escolher qual regime de tributação mais convia, esse problema pareceu superado. Com o recurso que tramita no STF sobre a exclusão do ICMS na contribuição previdenciária, entretanto, surgiu uma possibilidade de as empresas reaverem o que pagaram a maior de 2011 a 2016, ressalta Rafael Nichele.

Maucir Fregonesi Jr. avalia que as chances das companhias conseguirem reaver esses valores é muito grande, mas há um risco não desprezível de que o debate político-econômico se infiltre na argumentação dos ministros do Supremo. Em um momento de reforma da Previdência e ajuste fiscal, o sócio do Siqueira Castro prevê que algum dos magistrados levante questões como o impacto dessa mudança nos cofres da Receita para o debate.

Impacto
Rafael Nichele garante que a conta não é fácil, já que o ICMS varia de estado para estado, mas que o rombo para a Receita será considerável. Após a desoneração, o volume recolhido a título de contribuição previdenciária pelo fisco foi 16% maior em 2011 em relação a 2010, mesmo com o crescimento econômico menor - 7,5% de expansão do Produto Interno Bruto (PIB) em 2010 contra 3,9% em 2011.

O presidente do Instituto de Estudos Tributários acredita que a pressão política será considerável sobre a decisão dos ministros, mas que a única maneira jurídica de justificar uma manutenção do ICMS na base da contribuição previdenciária seria se houvesse uma mudança na Constituição. "Teria que haver uma emenda constitucional mudando o conceito de faturamento. A conjuntura atual não tem valor como argumento jurídico", completa.

Fregonesi observa ainda que planos de governo não são superiores à lei, e vê como muito provável uma vitória dos contribuintes neste tema.

Procurada, a Receita Federal respondeu que só se manifesta e se posiciona com base na legislação vigente, e que não comentaria o caso.

Fonte: DCI

PGR pede exclusão do ICMS do cálculo da CPRB

Após decisão do Supremo Tribunal Federal que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, a Procuradoria Geral da República (PGR) pediu à Corte que também declare inconstitucional a inclusão do ICMS no cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB).

Criada pela Lei 12.546/2011, a CPRB é devida por alguns setores da economia em substituição à contribuição ao INSS exigida sobre a folha de salários.

O caso chegou ao Supremo em março deste ano após o Tribunal Regional Federal da 4ª Região (sul do país) ter negado o pedido da Bouton Indústria e Comércio de Artigos de Cama e Banho Ltda. que queria afastar o ICMS da base de cálculo da contribuição previdenciária.

O TRF-4 entendeu que o valor do ICMS já está embutido no preço, sendo destacado para simples controle fiscal, a fim de se indicar o quanto a ser compensado, se for o caso, pelo comprador, em função da não-cumulatividade. “É a chamada cobrança por dentro”, diz trecho do acórdão.

No Supremo, a PGR opinou pelo provimento do recurso extraordinário e, portanto, pela exclusão do ICMS da base de cálculo da CPRB porque, segundo a procuradoria, a questão discutida neste caso é a mesma debatida em relação ao PIS/Cofins.

“O presente caso não versa sobre PIS e Cofins, mas o problema nele suscitado é essencialmente idêntico ao abordado no julgamento da repercussão geral: inclusão do ICMS na base de cálculo de contribuição sobre receita”, afirmou o subprocurador-geral da República Odim Brandão Ferreira, que assina a manifestação.
Segundo Brandão, embora o caso não verse sobre base de cálculo de PIS e Cofins, seu desfecho deve ser orientado pela solução adotada na decisão proferida no RE 754.706, em repercussão geral.

“Afinal, as mesmas razões que levaram à conclusão de que a base de cálculo do PIS e da Cofins não compreende o ICMS, sob pena de sua ampliação indevida, valem para afastar a inclusão do aludido imposto na quantificação da contribuição previdenciária substitutiva da Lei 12.546/2011”, conclui.

O caso está sob relatoria do ministro Ricardo Lewandowski, que, no RE 754.706, votou a favor da tese defendia pelos contribuintes a favor da exclusão do imposto estadual do cálculo do PIS/Cofins.

PIS/Cofins

No dia 15 de março, o STF determinou que o ICMS difere dos conceitos de faturamento e de receita. Daí a inconstitucionalidade da inclusão do tributo, na base de cálculo do PIS e da Cofins.

Mais de 10 mil processos estavam com o andamento interrompido à espera da decisão do Supremo, que foi proferida em repercussão geral. A tese firmada pela Corte foi de que o “ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da Cofins”.

Além de Lewandowski, os ministros Cármen Lúcia, Rosa Weber, Luiz Fux, Marco Aurélio e o decano Celso de Mello votaram pela exclusão do ICMS na base do PIS/Cofins.

A presidente do tribunal, relatora do caso, utilizou como principal argumento o fato de o ICMS não ser uma receita própria da empresa, mas um valor repassado ao Estado. Por conta disso, não seria possível incluir o imposto no conceito de faturamento, que é a base de cálculo do PIS e da Cofins.

Os ministros Edson Fachin, Dias Toffoli, Luís Roberto Barroso e Gilmar Mendes ficaram vencidos. Eles entenderam que o faturamento “engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços”, o que incluiria o ICMS.

Fonte: JOTA e APET

É legal planejamento em operação societária que transfere saldo credor de ICMS, decide TJMG

O saldo credor do ICMS se forma, quando o montante de créditos apurados, por meio do ICMS pago nas notas fiscais de entrada, ultrapassa o valor de débitos, decorrente do imposto devido nas notas fiscais de saídas.

A Lei Complementar 87/1996 no artigo 25, parágrafo segundo dispõe que a lei estadual poderá, nos casos de saldos credores acumulados do ICMS, permitir que: I – sejam imputados pelo sujeito passivo a qualquer estabelecimento seu no Estado; II – sejam transferidos, nas condições que definir, a outros contribuintes do mesmo Estado.

Ocorre que, a maior parte das legislações estaduais dificulta sobremaneira a transferência a outros contribuintes do mesmo Estado. Em vista disso, os contribuintes têm feito um planejamento tributário muito comum, por meio da transferência da titularidade destes créditos em operações societárias.

Geralmente, esses créditos são transferidos por cisão parcial. Na operação, a empresa detentora transmite por meio de uma cisão parcial para outra empresa os créditos. A empresa beneficiária incorpora a fração cindida e passa a ser titular os créditos na qualidade de sucessora.

Ao apreciar a um planejamento realizado dessa forma, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais decidiu que a operação é lícita. Nos termos do julgado:

(i) de acordo com o art. 132 do Código Tributário Nacional, a fusão, transformação ou incorporação empresarial implica na transferência das obrigações e dos direitos tributários para pessoa jurídica que a sucede.

(ii) apesar da empresa sucessora não ter transferido para o seu nome, “por intermédio da repartição fazendária, dentro de trinta dias contados da ocorrência, os livros fiscais em uso pela empresa cindida, … tal fato não tem o condão de tornar ilegal o aproveitamento do crédito tributário em análise, por se tratar de obrigação acessória. Ademais, a embargante utiliza-se de escrituração eletrônica e deu ciência da operação ao Fisco por tal meio”.

Eis a ementa do julgado:

CISÃO EMPRESARIAL – SUCESSÃO NOS DIREITOS E OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DIRETA DE MERCADORIAS – INCORPORAÇÃO DE ESTABELECIMENTO – APROVEITAMENTO DE ICMS – REGULARIDADE – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – INTERPOSIÇÃO DO RECURSO ANTERIOR À SUA VIGÊNCIA – MANUTENÇÃO. – No caso de mutação empresarial, a pessoa jurídica que resultar da fusão, transformação, incorporação ou cisão sucederá a anterior em todas as obrigações tributárias, e também nos direitos, surgidos até a data da sucessão, nos termos do art. 132, do Código Tributário Nacional. – Não tendo havido circulação direta de mercadorias entre a empresa cindida e a sucessora, e sim incorporação de estabelecimento decorrente da cisão anterior, não há que se falar em incidência de qualquer das vedações previstas no art. 70 do RICMS/96, mostrando-se regular o aproveitamento de crédito de ICMS pretendido… (Apelação  Cível/ Rememessa Necessária 1.0079.05.183279-2/005, julg. 03/11/2016 –  3ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais).

Fonte: Tributário nos Bastidores - Por Amal Nasrallah

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REDUÇÃO DA CONTA DE ENERGIA – EXCLUSÃO DA TUST E TUSD DO ICMS

O fornecimento de energia elétrica é operação é sujeita à incidência do ICMS. Ocorre que os estados estão exigindo ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão – TUST e a Tarifa do Uso do Sistema de Distribuição – TUSD, devidas como remuneração pelo uso da rede básica do sistema de transmissão e da rede de distribuição de energia elétrica.

Explicando melhor, a comercialização da energia ocorre entre produtor e consumidor, enquanto a transmissão e a distribuição são apenas atividades-meio, que têm como objetivo viabilizar o fornecimento da energia elétrica pelas geradoras aos consumidores finais em sua  atividade-fim.

Ocorre que o ICMS que incide sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica.  Ou seja, o ICMS incidente sobre a energia elétrica não pode incidir sobre as etapas necessárias a tal fornecimento, mas que com ele não se confundem.

Em outras palavras, não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria (no caso a energia elétrica) de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Por essa razão, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST e a TUSD.

De se esclarecer que o STJ  firmou orientação, que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para pleitear a repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre energia elétrica.

Assim, é possível ajuizar ação para requerer a exclusão dos encargos devidos pela distribuição e transmissão de energia elétrica (TUST/TUSD) da base de cálculo do ICMS-Energia Elétrica, por se tratar de cobrança claramente inconstitucional e ilegal, bem como para requerer  a restituição dos valores indevidamente recolhidos a tal título nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Fonte: Blog Tributário nos Bastidores - Amal Nasrallah

Subcomissão propõe partilha de ICMS em compras pela internet

A Subcomissão Permanente de Assuntos Federativos (vinculada à Comissão de Finanças e Tributação) decidiu nesta terça-feira propor a secretários da Fazenda de todo o país e à Receita Federal que parte do ICMS gerado por compras feitas pela internet fique no estado do comprador. A ideia será apresentada em audiência pública prevista para o próximo dia 30.

A sugestão de partilha será formalizada em proposta de emenda à constituição a ser apresentada pelo presidente da subcomissão, deputado Assis Carvalho (PT-PI).

Ele cita o exemplo de uma geladeira comprada em Brasília de uma loja que está em São Paulo. “O imposto cobrado, de 17%, está ficando integralmente em São Paulo. Para nós, isso não é justo. O correto é que haja o imposto interestadual. O estado de origem fica com 7%, mas 10% vão para o estado do consumidor”, disse.

Assis Carvalho espera obter apoio para a proposta ate mesmo de estados produtores, como São Paulo.

“São Paulo não perde, por incrível que pareça, porque tem uma situação tão boa que, qualquer que seja a decisão, o estado se beneficia. Quando se fortalece a distribuição das riquezas em todas as regiões do Pais, quem vai continuar vendendo mais é São Paulo, que esá aumentando o poder de compra dos estados, e São Paulo continua sendo o maior vendedor”.

Segundo Assis Carvalho, outros recursos que podem ser partilhados entre estados e municípios também estão na mira da subcomissão. Ele afirma que muitos desses recursos acabam acumulados pela União ou sendo distribuídos com atraso.

Fonte: Agência da Câmara dos Deputados e Blog Studio Fiscal

Crédito de ICMS é isento de Cofins, decide TRF4

As empresas que desfrutam de benefícios fiscais de ICMS, concedidos por determinados Estados sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), não precisam pagar PIS e Cofins sobre o valor desses créditos. Esse foi o posicionamento da 1ª Turma do Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região (Sul) em uma decisão que favorece uma indústria do setor automotivo do Paraná. 

Fonte: Valor Econômico

CRÉDITOS “OCULTOS” DO ICMS

As operações diárias podem esconder várias formas de "crédito oculto" de ICMS, que não são aproveitadas pelas empresas contribuintes deste imposto.
Algumas formas mais comuns de créditos ocultos:
Fretes CIF Pagos: na conta "despesas com fretes", frequentemente deixam os respectivos conhecimentos de serem escriturados no Registro Fiscal de Entradas. O ICMS do frete CIF, decorrente de operações de saídas tributadas, é creditável.
Imobilizado: o crédito na aquisição de bens para o Ativo Permanente gera crédito. Para detectar se os mesmos estão sendo creditados, basta conciliar os códigos de entradas (CFOP) 1.551+ 2.551 no Registro de Entradas com as respectivas contas contábeis.
Energia: um estabelecimento industrial que mantém várias contas de energia pode estar deixando de creditar alguma delas. É necessário conciliar o razão das contas de custos com energia com o respectivo código no registro de entradas (CFOP 1.252 + 2.252).
Aquisições de combustíveis/lubrificantes mediante Cupom Fiscal: as empresas que mantém veículos para distribuição de suas mercadorias tributadas podem estar adquirindo o respectivo combustível sem registrar o crédito, cujas despesas são contabilizadas em "despesas de combustível" ou "despesas com veículos".
Apesar dos valores individuais serem pequenos, num período mais longo, as diferenças podem ser significativas. Assim, por exemplo, um montante de R$ 1.000,00/mês de créditos ocultos de ICMS que não foram aproveitados irão gerar R$ 12.000,00/ano de pagamento a maior deste imposto.
Fonte: www.valortributário.com.br

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