STF define que compete à Justiça Comum julgar litígios envolvendo contratos de representação comercial

Decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) adota mesmo entendimento defendido há anos pelo escritório Rocha Lacerda & Spillari Costa Advogados. Segue abaixo a notícia publicada pelo Migalhas.

Para a maioria do plenário, relação entre representante e empresa não é de trabalho, mas sim comercial

O STF decidiu que a competência para processar e julgar ações que envolvam contratos de representação comercial autônoma é da Justiça Comum, e não da Justiça do Trabalho. A questão foi objeto do RE 606.003, julgado em sessão virtual encerrada em 25/9.

Para fins de repercussão geral (tema 550), foi fixada a seguinte tese:

"Preenchidos os requisitos dispostos na lei 4.886/65, compete à Justiça Comum o julgamento de processos envolvendo relação jurídica entre representante e representada comerciais, uma vez que não há relação de trabalho entre as partes."

A tese deve orientar decisões em processos semelhantes sobrestados em outras instâncias.

O recurso foi interposto contra decisão do TST que reconheceu a competência da Justiça trabalhista para julgar ações que envolvem a cobrança de comissões referentes à relação jurídica entre um representante comercial e a empresa por ele representada. Segundo o TST, a EC 45 teria retirado da Justiça Comum a atribuição de examinar processos que tratem de controvérsias sobre relação de trabalho.

Relação comercial

Prevaleceu o entendimento do ministro Luís Roberto Barroso no sentido de que a competência é da Justiça Comum. Ele explicou que, de acordo com a jurisprudência do STF, nem toda relação entre o contratante de um serviço e o seu prestador caracteriza relação de trabalho.

No caso da representação comercial autônoma, segundo Barroso, não há, entre as partes, vínculo de emprego ou relação de trabalho, mas relação comercial regida pela lei 4.886/65, que estabelece a competência da Justiça Comum.

Barroso destacou que, segundo a lei, a representação comercial configura contrato típico de natureza comercial, que pode ser realizada por pessoa jurídica ou pessoa física, não havendo relação de emprego nessa mediação para a realização de negócios mercantis. Observou, ainda, que o caso concreto trata de pedido de pagamento de comissões atrasadas, sem natureza trabalhista.

Seu voto foi seguido pelos ministros Alexandre de Moraes, Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux.

Ficaram vencidos os ministros Marco Aurélio (relator), Edson Fachin e Rosa Weber, que entendem que há relação de trabalho na representação comercial, o que atrai a competência da Justiça trabalhista.

• Processo: RE 606.003

STF decide que incidência de ISS nos contratos de franquia é constitucional

Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) reafirmou a jurisprudência de que é constitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) nos contratos de franquia (franchising). A decisão foi tomada na sessão virtual do Plenário concluída em 28/5, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 603136, com repercussão geral reconhecida (Tema 300).

O recurso foi interposto por uma empresa de comércio de alimentos que firmou com uma rede de lanchonetes contrato de franquia empresarial que inclui cessão de uso de marca, treinamento de funcionários e aquisição de matéria-prima, entre outros pontos. O objeto de questionamento é a decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJ-RJ) que considerou constitucional a cobrança de ISS sobre o contrato de franquia, ao julgar a Lei Municipal 3.691/2003, que inclui o setor entre os serviços tributáveis da lista do Anexo da Lei Complementar 116/2003.

Contratos híbridos

O relator, ministro Gilmar Mendes, observou que a questão constitucional passa pela interpretação do artigo 156, inciso III, da Constituição Federal, que trata da competência dos municípios para a instituição de impostos sobre serviços, e pela definição do que se pode entender por "serviço". Na sua avaliação, a cobrança de ISS sobre os contratos de franquia não viola o texto constitucional nem destoa da orientação atual do STF sobre a matéria.

Segundo o relator, esses contratos são de caráter misto ou híbrido e englobam tanto obrigações de dar quanto de fazer. "A doutrina costuma separar prestações abarcadas na relação de franquia como 'atividade-fim', tais como a cessão do uso de marca, e 'atividade-meio', tais como treinamento, orientação, publicidade, etc.", assinalou.

No entanto, o ministro considera pelo menos duas razões para julgar que essas atividades não devem ser separadas para fins fiscais, de modo que apenas as atividades-meio ficassem sujeitas ao ISS. A primeira é que o contrato em questão não é apenas para cessão de uso de marca, tampouco uma relação de assistência técnica ou transferência de conhecimento ou segredo de indústria. "O contrato de franquia forma-se de umas e outras atividades, reunidas num só negócio jurídico", afirmou. Separar umas das outras acabaria por desnaturar a relação contratual em questão.

A segunda razão, segundo Gilmar Mendes, é de ordem eminentemente prática. A seu ver, dar tratamento diferente à atividade-meio e à atividade-fim conduziria o contribuinte à tentação de manipular as formas contratuais e os custos individuais das diversas prestações, a fim de reduzir a carga fiscal incidente no contrato.

Tese

Foi aprovada a seguinte tese para efeito de repercussão geral: "É constitucional a incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre contratos de franquia (franchising) (itens 10.04 e 17.08 da lista de serviços prevista no Anexo da Lei Complementar 116/2003)."

Ficaram vencidos os ministros Marco Aurélio e Celso de Mello.

AR/CR//CF

Fonte: Supremo Tribunal Federal e Lex Magister

Associação questiona no STF cobrança de ICMS sobre programas de computador

A Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação (Brasscom) ajuizou, no Supremo Tribunal Federal (STF), a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5958 para questionar o Convênio ICMS 106/2107, firmado no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que disciplina os procedimentos de cobrança de ICMS nas operações envolvendo bens e mercadorias digitais comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados. A entidade busca também a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, de dispositivo Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir), para afastar qualquer possibilidade de incidência do tributo sobre operações que envolvam programas de computador (softwares).

O convênio prevê que em operações envolvendo "bens e mercadorias digitais", comercializados por meio de transferência eletrônica de dados, o recolhimento do ICMS caberá integralmente ao estado de destino. Segundo a associação, essa cláusula tratou como saídas internas operações que podem ser realizadas entre diferentes estados, ignorando regra que determina a aplicação da alíquota interestadual em tais operações. Sustenta ter o convênio alterado a sistemática de distribuição de receita prevista no artigo 155, parágrafo 2º, inciso VII, da Constituição Federal. Ainda segundo a entidade, houve desrespeito à exigência constitucional de lei complementar para tratar da matéria.

A Brasscom alega também que o convênio foi editado com base no artigo 2º, inciso I, da LC 87/1996. Mas, segundo sustenta, a aplicação da Lei Kandir seria inadequada para a tributação de software, uma vez que o produto é um "bem incorpóreo", não podendo ser qualificado como mercadoria. Sustenta ainda que, no caso do software, não existe a "circulação" do produto nem a transferência de propriedade. O que ocorre é a cessão de direito de uso, pois o comprador da licença não se torna proprietário do programa, mas apenas tem assegurado o direito de utilizá-lo por determinado tempo.

Rito abreviado

Em razão da relevância da matéria, o relator da ADI 5958, ministro Dias Toffoli, aplicou à ação o procedimento abreviado (previsto no artigo 12 da Lei 9.868/99), a fim de que a decisão seja tomada em caráter definitivo pelo Plenário do STF, sem prévia análise do pedido de liminar. O relator determinou que se requisite informações da Presidência da República e do Congresso Nacional, bem como do ministro da Fazenda e dos secretários de Fazenda, Finanças ou Tributação dos estados e do Distrito Federal para que, no prazo comum de 10 dias. Em seguida, determinou se dê vista do processo, sucessivamente, no prazo de cinco dias, à advogada-geral da União e à procuradora-geral da República.

PR/AD

Processos relacionados

ADI 5958

Fonte: Supremo Tribunal Federal e Lex Magister

Reconhecida imunidade tributária do Serpro por executar serviços públicos essenciais

De acordo com o relator, as atividades desenvolvidas estão fora do ambiente concorrencial, o que diferencia o Serpro de uma empresa pública exploradora de atividade econômica.

O ministro Luís Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal (STF), reconheceu a imunidade tributária do Serviço Federal de Processamento de Dados (Serpro) quanto a impostos estaduais e extinguiu débito de ICMS que vinha sendo cobrado pelo Distrito Federal relativo a serviços de telecomunicações prestados pela empresa pública entre os anos de 2005 e 2010, no valor de R$ 124,4 milhões. O relator manteve, porém, a obrigação de o Serpro emitir nota fiscal pelos serviços prestados.

A decisão foi tomada na Ação Cível Originária (ACO) 2658, ajuizada pelo Serpro contra o DF, na qual a empresa pública pleiteou o reconhecimento da imunidade recíproca prevista no artigo 150, inciso VI, alínea "a" da Constituição Federal e a extinção do débito consubstanciado em auto de infração. A exigibilidade do crédito tributário já estava suspensa por decisão liminar.

Na ação, o Serpro alegou ser responsável pela operação dos principais sistemas do Governo Federal, viabilizando a execução de serviços públicos essenciais e estratégicos a toda coletividade, tais como a arrecadação de tributos, a execução orçamentária, a emissão de carteiras de habilitação e passaporte, entre outros.

Sustentou que deveria ser reconhecido o direito à imunidade recíproca para proteger o que é instrumental à atuação do Estado e o que está vinculado às suas atividades fundamentais. Já o DF alegou que as empresas públicas não estão expressamente mencionadas no dispositivo constitucional em questão e que as atividades desenvolvidas pelo Serpro não integram a categoria de serviços públicos propriamente ditos e não são prestados em regime de monopólio, mas sim de forma supletiva, nas hipóteses relacionadas ao interesse nacional.

Em sua decisão, o ministro Barroso observou que a legislação e os documentos juntados aos autos indicam que o Serpro presta serviços de tratamento de informações e de processamento de dados que visam modernizar e dar agilidade a setores estratégicos da Administração Pública e, apesar de o serviço de comunicação e de processamento de dados não ser prestado pelo Estado de forma exclusiva, conclui-se que o Serpro desenvolve atividades essenciais ao funcionamento do Estado brasileiro desde a sua criação, na década de 1960.

"Verifica-se que os serviços desenvolvidos pelo Serpro envolvem segurança da informação em prol do bem-estar coletivo. Além disso, as atividades desenvolvidas estão fora do ambiente concorrencial, o que o diferencia de uma empresa pública exploradora de atividade econômica. Conclui-se que o Serpro preenche os requisitos necessários para gozar dos benefícios da imunidade tributária prevista no artigo 150, VI, a, da Constituição Federal, não só com relação aos impostos federais, situação já prevista na Lei federal 5.615/1970, mas também com relação aos impostos estaduais, objeto da presente ação originária", concluiu o relator.

Ressalva

O ministro Barroso assinalou que o benefício não se aplica a serviços prestados pelo Serpro a entidades privadas que, conforme verifica-se das informações apresentadas, também fazem parte do rol de seus clientes. Na ação, o Serpro afirmou que 98,7% de suas receitas provêm de órgãos e entidades da Administração Pública e que o capital da empresa pertence integralmente ao seu principal cliente, a União. Apesar de reconhecida a imunidade tributária pleiteada com relação ao patrimônio, aos bens e aos serviços utilizados na prestação dos serviços públicos que realiza, o relator não afastou a exigência de cumprimento de obrigação acessória válida (emissão de nota fiscal pelos serviços prestados).

Processo relacionado: ACO 2658

Fonte: Supremo Tribunal Federal

IPI NA REVENDA DE IMPORTADOS SERÁ JULGADO EM BREVE PELO STF

A discussão que envolve a incidência do IPI na revenda de importados deve ser julgada em breve pelo STF. O Ministro Marco Aurélio, relator do Recurso Extraordinário nº  946.648 de Santa Catarina,  que será julgado com força de repercussão geral, liberou  no dia 17.03.2018 o processo para pauta.

O resultado desse julgamento é de suma importância para os importadores brasileiros, visto que comumente, onera em demasia suas operações.

O recurso extraordinário envolve discussão sobre a violação ao princípio da isonomia (art. 150, II, da CF) visto que para os importadores o IPI incide em dois momentos: (i) desembaraço aduaneiro de produto industrializado e (2) na sua saída do estabelecimento importador para comercialização no mercado interno.

O argumento mais importante do recurso é que ao equiparar o importador ao industrial, acaba sendo contrariado o princípio constitucional da isonomia, pois o importador de produtos industrializados já sofre a tributação pelo Imposto de Importação.

Além disso, o IPI é um imposto que foi estruturado para incidir sobre a industrialização e não sobre operações de comercialização de produtos importados no mercado interno, pois  não há industrialização nesta fase.  A incidência do IPI na revenda de produtos importados, também implica em bitributação.

No nosso entendimento, o IPI na revenda de importados deve ser afastada.  E isto porque, se após a importação não ocorreu outro processo de industrialização do produto importado não deve ocorrer a incidência tributária na saída do estabelecimento, sob pena de ocorrência de bitributação e de injustificado tratamento desigual ao produto procedente do exterior.

Fonte: Blog Tributário nos Bastidores - Amal Nasrallah

Fazenda insiste, mas STF reafirma que ICMS não compõe a base do PIS e da Cofins

A 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal reafirmou nesta terça-feira (3/4), ao analisar 25 processos, o entendimento firmado pela corte de que o ICMS, por não compor faturamento ou receita bruta das empresas, deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins.

Por unanimidade, o colegiado manteve integralmente a decisão monocrática do relator, ministro Marco Aurélio, aplicando aos casos o acórdão proferido no Recurso Extraordinária 574.706, que fixou o Tema 69 de repercussão geral no sentido de que "o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins". O julgamento desse caso ocorreu em março de 2017.

A turma analisou agravos interpostos pela Fazenda Nacional contra a decisão do vice-decano. Nos agravos, a PGFN repetiu os mesmos argumentos alegados nos embargos de declaração opostos no RE. Em síntese, pede a suspensão da tramitação dos processos sobre o tema no Brasil, além da modulação dos efeitos da decisão.

A União diz que deixará de arrecadar R$ 250 bilhões, embora não saiba explicar da onde tirou esse número. Por entender que os agravos foram protelatórios, ou seja, para adiar o cumprimento do que foi decidido pelo STF, a Fazenda foi multada pela 1ª Turma. Não há previsão para o julgamento dos embargos.

Para o advogado Fábio Martins de Andrade, sócio do escritório Andrade Advogados Associados, a decisão desta terça do STF demonstra a “robustez do acórdão” que pacificou a controvérsia. Ele lembra que a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, também em julgamento ocorrido nesta terça, reafirmou a desnecessidade de sobrestamento dos casos que versem sobre o mesmo tema, até o julgamento dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional nos autos do RE 574.706.

A relatora do agravo 1.359.424 da Fazenda Nacional, ministra Regina Helena Costa, disse que o STJ possui entendimento pacífico de que a aplicação dos entendimentos firmados em recurso representativo de controvérsia ou em repercussão geral tem efeitos imediatos, sem a necessidade do trânsito em julgado. O ministro Napoleão Nunes Maia Filho, por sua vez, analisou que a aplicação imediata do entendimento pelo próprio STF pode indicar que sequer haverá modulação.

RE 330.582
RE 352.759
AI 497.355
AI 700.220
RE 355.024
RE 362.057
RE 363.988
RE 388.542
RE 411.000
RE 412.130
RE 412.197
RE 430.151
RE 436.696
RE 437.817
RE 439.482
RE 440.787
RE 442.996
RE 476.138
RE 485.556
RE 524.575
RE 535.019
RE 461.802
RE 545.162
RE 545.163
RE 572.429

Marcelo Galli é repórter da revista.

Fonte: Consultor Jurídico

STF suspende lei de Rondônia que impedia cobrança de ICMS de igrejas e templos

O ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal (STF), concedeu medida liminar para suspender lei de Rondônia que impedia a cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre as contas de luz, água, telefone e gás de igrejas e templos religiosos. Na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5816, o ministro entendeu que a norma oferece risco orçamentário ao estado.

O governador do Estado de Rondônia, Confúcio Aires Moura, autor da ação, sustenta que a Lei estadual 4.012/2017 afronta o artigo 113 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), segundo o qual a proposição legislativa que crie renúncia de receita deve vir acompanhada de estimativa de seu impacto orçamentário ou financeiro. Ao não fazê-lo, a norma seria contrária ao interesse público e à regra prevista no ADCT, concernente à responsabilidade fiscal.

A decisão proferida por Alexandre de Moraes ressalta que a concessão de liminar em ADIs exige a comprovação de perigo de dano irreparável. No caso em questão, o ministro observou que a norma geradora de renúncia de receita veio desacompanhada das estimativas de reflexos orçamentários e financeiros. "O fundamento constitucional é claro, devendo ser prestigiado com máxima força, porque a ideia de responsabilidade fiscal ocupa patamar de especial posição no quadro dos valores constitucionais", afirmou.

Segundo a decisão, os favores fiscais devem atender a critérios precisos, entre eles a confirmação de que serão direcionados a fins próprios e diretamente às entidades religiosas, citando precedentes do STF sobre o tema. Levando em conta os riscos orçamentários e o perigo da demora da decisão, o ministro verificou que foram atendidos os requisitos necessários para a concessão liminar A decisão será submetida a referendo do Plenário do STF.

A liminar foi concedida em 19 de dezembro de 2017, antes do recesso e das férias coletivas dos ministros.

Processo relacionado: ADI 5816

Fonte: Supremo Tribunal Federal

Carf mantém tributação sobre verbas trabalhistas analisadas pelo STF

Por voto de qualidade, foi mantida a cobrança sobre terço de férias, aviso prévio e auxílio doença

Apesar de decisão em sentido contrário dada em recurso repetitivo pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) manteve a cobrança de contribuição previdenciária sobre o adicional de um terço de férias, bem como sobre os valores pagos a título de aviso prévio e nos quinze primeiros dias de auxílio doença. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) afastou a tributação em relação aos três pontos, e a discussão sobre o adicional de férias e o auxílio doença chegou ao Supremo Tribunal Federal (STF) em processos em repercussão geral.

Por voto de qualidade, a 2ª Turma da Câmara Superior preservou a tributação inclusive sobre o aviso prévio até que transite em julgado a decisão que ainda será proferida pelo STF, o que pode demorar anos. Os conselheiros divergiram quanto ao que seria uma posição definitiva por parte do Judiciário, ao qual o Carf está vinculado segundo o regimento interno. Ou seja, os julgadores debateram se já havia transitado em julgado a decisão do STJ sobre matérias que não subiram para o STF.

O STF julga o Recurso Extraordinário nº 593.068, tema 163, a respeito da tributação sobre o adicional de férias, os primeiros quinze dias de auxílio doença e outros valores. De relatoria do ministro Roberto Barroso, o processo estava com pedido de vista do ministro Gilmar Mendes. Em 28 de novembro do ano passado o recurso foi devolvido para julgamento.

Já o STJ apreciou os temas no Recurso Especial nº 1.230.957/RS. Nesse processo, o tribunal afastou a incidência de contribuição previdenciária sobre as três verbas trabalhistas. Não cabe mais recurso sobre a natureza indenizatória do aviso prévio, matéria que não foi levada ao STF.

Como apenas a discussão sobre o terço de férias e o auxílio doença subiu para o STF, a divergência argumentou que a decisão do STJ sobre o aviso prévio já transitou em julgado. Já que não cabem mais recursos, o STJ não pode mudar de opinião e os contribuintes que entraram na Justiça devem ganhar os processos.

A conselheira Ana Paula Fernandes, que ficou vencida, entendeu que manter o crédito tributário sobre o aviso prévio desrespeitaria o regimento interno do Carf em favor da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN). Além disso, a conselheira Patrícia da Silva argumentou que preservar o auto de infração poderia levar o contribuinte ao Judiciário sem necessidade, o que também contrariaria o princípio da eficiência, que consta no artigo 37 da Constituição Federal.

“Uma vez que esta matéria não foi recepcionada em repercussão geral pelo STF, quanto a ela não cabe definitivamente nenhum recurso, tendo se operado sobre ela a coisa julgada formal, motivo que autoriza sua aplicação imediata no Tribunal Administrativo. Pensar diferente é uma arbitrariedade contra o contribuinte, que já possuiu seu direito reconhecido em última instância”, afirmou Fernandes, em posição defendida em declarações de voto.

Por voto de qualidade, prevaleceu no colegiado o entendimento de que formalmente a matéria não transitou em julgado no STJ. Como o STF ainda não julgou alguns temas relativos ao recurso especial do STJ, o processo como um todo estaria sobrestado. Dessa forma, o Carf não pode determinar como líquido e certo um direito do contribuinte se o STF ainda poderia mudar a decisão do STJ em algumas das matérias tratadas no processo.

Além disso, conselheiros que representam a Receita Federal argumentaram que o ministro da Fazenda, Henrique Meirelles, ainda não assinou um parecer dispensando a PGFN de defender o direito à cobrança. Assim, os julgadores preferiram não extinguir o crédito tributário se a decisão do Judiciário ainda não é definitiva.

Processos 13609.000594/2010-31, 13609.000593/2010-97 e 13609.000596/2010-21

Fazenda Nacional x Siderúrgica Barão de Mauá Eireli

Jamile Racanicci – Brasília

Fonte: Jota

Veja as teses que ganharam força com o julgamento da exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS

O Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). No julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706, com repercussão geral reconhecida, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.

Prevaleceu o entendimento que o ICMS não é receita própria do contribuinte e não integra o seu patrimônio. Vale dizer, o valor do ICMS só configura um ingresso de dinheiro, nunca receita da empresa eis que é um imposto que se destina ao Erário Estadual.  O dinheiro que ingressa a título precário e temporariamente na pessoa jurídica sem lhe pertencer, por ser destinado à transferência aos estados e por não acarretar incremento patrimonial da empresa. Portanto, não se constitui em receita.

Com esse julgamento, diversas teses ganharam força, pois têm aspectos muito similares à discussão. Passamos a apontar algumas delas.

Exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins

As empresas prestadoras de serviço são tributadas pelo ISS. Tanto o ICMS quanto o ISS não integram o conceito de receita ou faturamento, pois se tratam de valores que, apesar cobrados dos clientes, são repassados aos erários estadual e municipal respectivamente, motivo pelo qual o ISS não deve compor a base de cálculo para incidência do PIS e da Cofins.

Nesse sentido, idêntico raciocínio adotado para exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS é cabível para excluir o ISS.

Segue jurisprudência sobre o tema:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ICMS E DO ISS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência do A. Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que aquela parcela não se encontrar inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta, mesmo entendimento adotado pela jurisprudência desse E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região. 2. Impende destacar que o reconhecimento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS pode ser aplicado ao ISS, em razão da própria inexistência de natureza de receita ou faturamento destas parcelas. Precedentes da 3ª Turma do TRF da 3ª Região. 3. Recurso de apelação provido”. (AMS 00027856220144036130, Desembargador Federal Nelton dos Santos, TRF3 – Terceira Turma, e-DJF3 Judicial, data: 30/06/2017)

Exclusão do ICMS e ISS  da base de cálculo da CPRB

Criada pela Lei 12.546/2011, a Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB – é devida por alguns setores da economia em substituição à contribuição ao INSS exigida sobre a folha de salários e incide, como o próprio nome indica, sobre a receita bruta.

O Supremo Tribunal Federal decidiu no julgamento do RE 574706, com repercussão geral reconhecida, que o ICMS não compõe a receita bruta, base de cálculo do PIS e da COFINS (e também da CPRB).

Em vista disso, igualmente indevida a inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo da CPRB, vez que referidos tributos não possuem natureza de faturamento ou de receita, visto que se tratam de valores destinados ao fisco, devendo se aplicar por analogia o quanto decidido no julgamento do RE 574706.

Segue jurisprudência sobre o tema:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SINDICATO. LEGITIMIDADE. EFICÁCIA DA SENTENÇA. AUTORIZAÇÃO EXPRESSA DOS FILIADOS. DESNECESSÁRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA. LEI Nº 123.546/11. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ISS.  (…) III – Na hipótese, a Associação das Indústrias da Região de Itaquera – AIRI, como substituto das empresas que lhe são filiadas, impetrou mandado de segurança objetivando afastar o ICMS e ISS da base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta, prevista nos artigos 7 e 8º, da Lei nº 12.546/11. …VI – A contribuição previdenciária instituída pela Lei nº 12.546/2011, nos artigos 7º e 8º, substituiu as contribuições previstas nos incisos I e II, do artigo 22, da Lei nº 8.212/91, para determinadas empresas ali discriminadas. VII – A base de cálculo da contribuição substitutiva passou a ser a receita bruta, o que compreende a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza, subsumindo-se ao conceito de faturamento previsto na alínea ‘b’, do inciso I, do artigo 195, da Constituição Federal. VIII – Recentemente, o E. Supremo Tribunal Federal julgou o RE nº 574.706, assentando a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, concluindo que “o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social”. IX – A discussão posta nos autos em razão da base de cálculo imposta por essa nova lei reaviva o antigo debate atinente à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, daí porque entendo aplicável à espécie o mesmo entendimento fundamentado para aquela celeuma, uma vez que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita. X – Sobre os valores recolhidos a maior em decorrência do cálculo da CPRB sobre o ICMS, faz jus o contribuinte à compensação do indébito, observada a prescrição quinquenal e o trânsito em julgado, com contribuições vincendas de mesma espécie e destinação constitucional, nos termos da legislação vigente à data do encontro de contas, conforme decidido no Resp 1.164.452/MG. X – Quanto à correção monetária do montante a compensar, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.112.524/DF e do REsp nº 1.111.175/SP, conforme procedimento previsto para os recursos repetitivos, assentou o entendimento de ser a taxa SELIC aplicável exclusivamente a partir de 01º/01/1996, sem cumulação com qualquer outro índice de correção monetária ou de juros. XI – Faz jus o contribuinte à opção pela restituição ou pela compensação do indébito, ambas as situações na via administrativa, após o trânsito em julgado, não se tratando, portanto, de valores a serem recebidos na via judicial, no que merece provimento à apelação do contribuinte. Inteligência da Súmula 461, do STJ. XII – Remessa oficial parcialmente provida para apenas para limitar a compensação a contribuições de mesma espécie e destinação constitucional, afastando-se o artigo 74, da Lei nº 9.430/96, mantido o julgado quanto ao mais. Apelação da União desprovida. Apelação da impetrante provida para reconhecer o direito do contribuinte à opção pela compensação ou restituição na via administrativa”.(AMS 00102837120154036100, Desembargador Federal Wilson Zauhy, TRF3 Primeira Turma, e-DJF3 Judicial, data: 04/08/2017)

Exclusão do ICMS/ST da base de cálculo do PIS e da Cofins

O ICMS sobre algumas operações é retido e recolhido pelo substituto tributário (geralmente industrial ou importador) no sistema de substituição tributária. Ao comprar as mercadorias para revenda, a substituído tributário repassa ao fornecedor o preço do bem e os tributos incidentes na operação, dentre os quais o ICMS-ST.

No momento em que o substituído revende a mercadoria adquirida, sobre o valor de venda incide contribuições ao PIS e Cofins, isto é, incluído o valor de ICMS-ST embutido no preço por ele praticado.

Ocorre que, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706, com repercussão geral reconhecida, os ministros do Supremo Tribunal Federal entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo do PIS e da Cofins. Apesar do julgamento ter apreciado a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e Cofins em operações normais, o mesmo raciocínio deve ser empregado em relação ao ICMS/ST-NF/Compra, pois se trata do mesmo imposto, somente recolhido de forma antecipada.

De fato, a substituição tributária caracteriza-se pelo fato de o contribuinte substituto responsabilizar-se antecipadamente pelo cálculo e pagamento do montante do tributo da operação própria e das sucessivas, desobrigando os contribuintes subsequentes do seu recolhimento. Contudo, muito embora o contribuinte substituto responsabilize-se antecipadamente pelo cálculo e pagamento do montante do tributo, o substituído é quem efetivamente arca com o ônus econômico da imposição, porquanto é ele quem desembolsa, por antecipação, o dinheiro destinado ao pagamento do imposto. O substituto tributário posiciona-se como mero repassador da quantia retida.

Em outras palavras, a Substituição Tributária Progressiva ou “para frente” é apenas uma técnica de apuração e pagamento do ICMS. Ela ocorre quando a lei atribui a um determinado contribuinte a obrigação de antecipar o pagamento que será devido na operação seguinte por outro sujeito passivo. Vale dizer, é mera antecipação do pagamento do imposto, na qual se atribui ao elo anterior, na cadeia de circulação, o ônus de recolher este tributo, mas continua a ser o mesmo ICMS, recolhido de forma diferenciada.

Assim, a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da Cofins é medida necessária, sob pena de aplicar tratamento anti-isonômico entre contribuintes.

Segue jurisprudência sobre o tema:

“PROCESSUAL. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LC 118/2005. PIS – COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS RETIDO EM REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. INCLUSÃO DO IPI. NÃO CABIMENTO. COMPENSAÇÃO. (…) 2. O ministro Marco Aurélio, ao proferir seu voto no julgamento do RE 240785/MG – cuja conclusão encontra-se suspensa em razão do pedido de vista do ministro Gilmar Mendes – deu provimento ao recurso interposto pelo particular, por entender que inclusão do ICMS, como faturamento, na base de cálculo da COFINS configura violação ao art. 195, I, da CF. 3. A fundamentação utilizada para a não inclusão do ICMS na base da COFINS autoriza, também, a exegese segundo a qual não deve ser aplicado na base de cálculo do PIS. 4. Nos termos do art. 155, § 2º, XI, da Constituição de 1988, não se inclui o IPI na base de cálculo do ICMS apenas na hipótese em que a operação relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização for realizada entre contribuintes e configure fato gerador dos dois impostos. Precedentes do STJ e do STF. 5. Não é cabível a inclusão do ICMS retido em regime de substituição tributária e do IPI na base de cálculo do PIS e da COFINS em relação às aquisições realizadas pela empresa, ainda que não constante do seu faturamento. 6. Apelação a que se dá parcial provimento”. (Apelação 00361768520064013400, Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso, TRF1 – oitava turma, e-DJF1 data: 07/06/2013, pagina:1245).

ICMS não integra base do IRPJ e da CSLL das empresas que optaram pelo lucro presumido

A base de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando há opção pelo lucro presumido, é a receita bruta, assim entendida como “o produto da venda de bens nas operações de conta própria”, nos termos do art. 31 da Lei 8.981/95.

O Plenário do STF, no julgamento do Recurso Extraordinário 574706, com repercussão geral reconhecida, entendeu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual.

Portanto, o mesmo raciocínio deve ser aplicado para a base de cálculo do IRPJ e CSLL das empresas que apuram imposto de renda com base no lucro presumido (cuja base de cálculo decorre da aplicação de um percentual sobre receita bruta), devendo o ICMS ser excluído da base de cálculo desses tributos.

Segue jurisprudência sobre o tema:

“TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSLL. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. COMPENSAÇÃO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. 1. O Plenário do STF, no julgamento do Recurso Extraordinário 574706, com repercussão geral reconhecida, entendeu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual.2. Não se tratando de receita bruta, os valores recolhidos a título de ICMS não compõem a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. 3.A parte autora tem direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição quinquenal, após o trânsito em julgado da presente decisão (art. 170-A do CTN), com débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96. 4. O disposto no art. 74 da Lei no 9.430/96 não se aplica às contribuições sociais previstas nas alíneas “a”, “b” e “c” do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212/91, e às contribuições instituídas a título de substituição, conforme preceitua o art. 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/2007. 5. A atualização monetária do indébito incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula n.º 162 do STJ), até a sua efetiva restituição ou compensação, mediante a aplicação da taxa SELIC.” (TRF4, AC 5018422-58.2016.404.7200, Primeira Turma, Relator Jorge Antonio Maurique, juntado aos autos em 12/05/2017).

Exclusão do PIS e Cofins da sua própria base

A Lei no 12.973/2014 modificou a leis que tratam do PIS e da Cofins determinando que essas contribuições recaem sobre o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, utilizando-se da definição constante no art. 12 do Decreto-Lei no 1.598/77.

Nos termos do referido dispositivo legal, a receita bruta compreende (I) o produto da venda de bens nas operações de conta própria; (II) o preço da prestação de serviços em geral; (III) o resultado auferido nas operações de conta alheia; e (IV) as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. Por outro lado, o parágrafo 5º estabelece que “na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes…”.

Da análise da norma depreende-se que dá ensejo para incluir nas bases de cálculo das contribuições, os valores relativos a elas próprias. Aliás, a inclusão do PIS e da Cofins sobre sua própria base sempre foi aplicada na prática (método de “gross up”).

Contudo, assim como ICMS não pode incidir sobre a base do PIS e da Cofins, o PIS e a Cofins não podem incidir sobre a sua própria base pois não se consubstanciam em receita do contribuinte.

De fato, raciocínio idêntico àquele desenvolvido para o pedido de exclusão do ICMS da base do PIS da Cofins deve ser aplicado à exclusão do PIS e da Cofins da base do PIS e da Cofins, pois não revelam medida de riqueza, como fundamentou o Min. Marco Aurélio no julgado (RE 240.785/MG, agora ratificado pelo RE 574.706/PR):

“O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta.Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo.A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência da unidade da Federação.No caso dos autos, muito embora com a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á, a prevalecer o que decidido, a incidência da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre imposto, quando a própria Lei Complementar nº 70/91, fiel à dicção constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidência da Cofins, o valor devido a título de IPI.Difícil é conceber a existência de tributo sem vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ÔNUS, como é o ÔNUS FISCAL atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada da expressão contida no preceito da alínea “b” do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal.”

Exclusão do PIS e Cofins da base de cálculo da CPRB

A parcela relativa ao PIS e Cofins não se inclui no conceito de receita bruta para fins de determinação da base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta – CPRB – prevista nos arts. 7º e 8º da Lei 12.546/2011, aplicando-se, por analogia, o entendimento fixado no (RE 574.706/PR).

“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SUBSTITUTIVA. ARTS. 7º E 8º DA LEI 12.546/2011. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA. ICMS, ISS, PIS E COFINS. INCLUSÃO. IMPOSSIBLIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário 574.706 pela sistemática da repercussão geral, firmou a tese de “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. (RE 574706 RG, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 15/03/2017) 2. O raciocínio adotado para exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS é cabível para também excluir o ISS. 3. A parcela relativa ao ICMS, ISS, PIS e COFINS não se inclui no conceito de receita bruta para fins de determinação da base de cálculo da contribuição substitutiva prevista nos arts. 7º e 8º da Lei 12.546/2011, aplicando-se, por analogia, o entendimento fixado pelo STF em sede de repercussão geral. 4. Honorários nos termos do voto. 5. Apelação da parte autora provida. Apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial não providas”. (Apelação 00466888320134013400, Juiz Federal Eduardo Morais Da Rocha (Conv.), TRF1 – Sétima Turma, e-DJF1 DATA:23/06/2017).

Fonte: Tributário nos Bastidores - Amal Nasrallah

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STF julgará incidência de IR sobre remuneração de débitos tributários

O STF reconheceu a repercussão geral em recurso no qual se discute a incidência do Imposto de Renda sobre a taxa Selic recebida pelo contribuinte (pessoa jurídica) na devolução de tributos indevidos. No RE 1063187, a União questiona decisão do TRF da 4ª região favorecendo uma fundição sediada em Blumenau/SC. A relatoria é do ministro Dias Toffoli.

Desde 1996, a Selic é o único índice de correção monetária e juros aplicável no ressarcimento do débito tributário. O TRF, em julgamento de arguição de inconstitucionalidade na Corte Especial, entendeu que o IR não pode incidir sobre os juros de mora, dada sua natureza indenizatória, nem sobre a correção monetária, uma vez que esta não consiste em acréscimo patrimonial. O mesmo entendimento sobre o IR também foi estendido à CSLL.

A União argumenta que a CF/88 não traz um conceito definido de lucro e seu conteúdo deve ser extraído da legislação infraconstitucional, a qual prevê a tributação. Segundo o recurso, a parcela dos juros de mora tem natureza de lucros cessantes, portanto tributáveis. Sendo tributável o principal, também o será a correção monetária, segundo a regra de que o acessório segue o principal.

O ministro Toffoli entendeu que o fato de a decisão recorrida ter declarado a inconstitucionalidade de lei federal (artigo 102, inciso III, alínea b, da CF/88) é motivo suficiente para revelar a repercussão geral da matéria, mesmo já havendo precedentes do STF concluindo pela natureza infraconstitucional de controvérsias envolvendo a incidência do IR e da CSLL sobre os juros de mora. “Cabe ao Supremo Tribunal Federal analisar a matéria de fundo e dar a última palavra sobre a constitucionalidade das normas federais”, sustenta. Assim, o mérito do RE será julgado pelo Plenário, oportunamente.

• Processo relacionado: RE 1063187

Fonte: Migalhas.com.br

STF anula atos do Ministério da Previdência que negaram certificado sobre imunidade a instituições de ensino

O ministro Luís Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal (STF), anulou atos do Ministério da Previdência Social que indeferiram pedidos de duas instituições de ensino para renovação do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (Cebas). Ao dar provimento aos Recursos Ordinários em Mandado de Segurança (RMSs) 26722 e 28228, o ministro destacou que o único argumento para o indeferimento do pedido pelo Executivo - a aplicação do percentual mínimo de 20% em gratuidade nos serviços - foi declarado inconstitucional pelo Plenário da Corte.

Segundo o entendimento adotado pelo ministro, o STF já definiu o tema ao julgar, entre outros processos, a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2028 e o Recurso Extraordinário (RE) 566622, com repercussão geral reconhecida, no sentido de que os requisitos para a imunidade tributária devem ser estabelecidos em lei complementar. Assim, o Plenário invalidou os critérios fixados nos Decretos 752/1993 e 2.536/1998.

Tal situação não significa, explicou Barroso, que o certificado detido pelas entidades tem validade indefinida. "O recorrente não possui direito adquirido à manutenção perpétua da imunidade, sendo legítima a exigência de renovação periódica da demonstração do cumprimento dos requisitos constitucionais para a fruição", afirmou.

Nos recursos ao Supremo, duas instituições de ensino - o Instituto São José e o Instituto Granbery da Igreja Metodista - questionaram acórdãos do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que negaram mandados de segurança lá impetrados contra os atos do ministro da Previdência Social. Ao negar a renovação do Cebas, o ministro alegou não ter sido demonstrada a aplicação mínima de 20% da receita bruta em gratuidade. Isso implicaria descumprimento dos requisitos previstos nos decretos que regulamentavam a matéria.

Fonte: Supremo Tribunal Federal

Imóvel de escola sem fins lucrativos é isento de IPTU, mesmo que seja lote vago, decide STF

Imóveis de instituições de educação e de assistência social sem fins lucrativos são isentos de Imposto Predial Territorial Urbano (IPTU), ainda que sejam lotes vagos.

Esse foi o entendimento do ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal, ao cassar decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo e determinar que a corte paulista julgue novamente o caso, respeitando o que foi decidido pelo STF no Recurso Extraordinário 767.332, em 2013, com repercussão geral.

No caso analisado, a Fundação Richard Hugh Fisk — mantenedora de cursos de idiomas e informática — ingressou com reclamação contra a decisão do TJ-SP que não reconheceu seu direito à imunidade tributária por considerar que a causa em exame seria distinta do caso julgado no RE 767.332, por se tratar de terreno sem edificação. Para o TJ-SP, isso demonstraria “o desinteresse da fundação em usar o bem para a consecução de suas finalidades estatutárias”.

Ao julgar a reclamação, o ministro Alexandre de Moraes observou que o Plenário do STF entendeu que a imunidade do IPTU alcança lotes vagos de propriedade de instituições de educação e de assistência social sem fins lucrativos.

O relator acrescentou ainda que fato de os lotes estarem temporariamente sem edificações, por si só, não é razão suficiente para afastar a imunidade prevista no artigo 150, inciso VI, alínea “c”, da Constituição Federal. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.

Rcl 28.012

Fonte: Consultor Jurídico e APET

STF pode decidir se IRPJ sobre Selic é constitucional

Ministros vão analisar se processo deve ser julgado em repercussão geral

Os ministros do Supremo Tribunal Federal vão decidir se a discussão sobre a incidência de Imposto de Renda e CSLL sobre a taxa Selic deve ter repercussão geral reconhecida. A taxa é recebida pelo contribuinte na devolução de tributos recolhidos a maior ou indevidamente.

Ao analisar o caso, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região (sul do país) entendeu que não incide IRPJ e da CSLL sobre a Selic e apontou que a regra que prevê a incidência é inconstitucional, ou seja, o parágrafo 1º, do artigo 3º da Lei 7.713/1988, do artigo 17 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, e do art. 43, inciso II e § 1º, do CTN.

O recurso foi apresentado pela União que alega que a partir do momento em que o TRF-4 decidiu pela inconstitucionalidade da regra, a questão passou a ter repercussão geral, já que gerou “desequilíbrio mais dramático na federação”. Isso porque enseja a inaplicabilidade de uma lei que deve vigorar em todo o terrotório nacional.

Além disso, a União apontou afronta aos artigos 153 e 195 da Constituição Federal, que enunciam a competência da União para a instituição do Imposto de Renda e da CSLL. Alega ainda que as normas constitucionais tidas por violadas não definem a base de cálculo dos tributos, a qual deve ser prevista pelo legislador infraconstitucional.

Do outro lado, a Electro Aco Altona AS pediu o sobrestamento do recurso, já que o STF reconheceu repercussão geral da questão sobre a incidência de Imposto de Renda sobre juros de mora recebidos por pessoa física (RE 855.091). Defende ainda a natureza indenizatória dos juros de mora, com natureza de dano emergente, diferentemente dos juros compensatórios.

Sobre o RE 855.091, Toffoli, que também foi o relator do processo, afirmou que seria necessário sobrestar o recurso até o julgamento do paradigma, já que há pontos convergentes entre as teses suscitadas entre os dois recursos. No entanto, ressaltou que há precedentes do Supremo concluindo pela natureza infraconstitucional do caso envolvendo a incidência de IRPJ e CSLL sobre parcelas de juros moratórios.

Por isso, Toffoli se manifestou pela existência de matéria constitucional e pela repercussão geral do tema. Agora os demais ministros do tribunal vão julgar no plenário virtual se o caso é ou não constitucional e se deve ser analisado em sede de repercussão geral. Por enquanto, apenas o relator votou no caso.

Livia Scocuglia - Brasília

STF garante imunidade tributária à companhia de águas do RJ

O ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal (STF), proferiu decisão reconhecendo o direito de imunidade tributária à Companhia Estadual de Águas e Esgotos do Rio de Janeiro (Cedae) quanto aos impostos federais. A decisão, proferida na Ação Cível Originária (ACO) 2757, garante a imunidade e a devolução dos impostos cobrados até 5 anos antes da proposição da ação.

Ele observou que a Cedae é uma empresa de economia mista de capital fechado, do qual 99,9996% está nas mãos do Estado do Rio de Janeiro. A empresa executa o serviço público de abastecimento de água e tratamento de esgoto de modo exclusivo e sem concorrentes. Não há, portanto, indicação de qualquer risco de quebra do equilíbrio concorrencial ou ameaça à livre iniciativa.

Em casos desse tipo, diz o ministro, o STF tem se orientado no sentido de reconhecer a imunidade como forma de proteger o interesse público e garantir a boa prestação dos serviços. "A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem se orientado no sentido de que a imunidade tributária recíproca é também aplicável às empresas públicas e às sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos, notadamente quando prestados com cunho essencial e exclusivo", afirmou.

Entre os precedentes mencionados, o relator citou o julgamento relativo à Companhia de Saneamento do Espírito Santo (Cesan), à Companhia de Saneamento de Alagoas (Casal), à Companhia Docas do Estado de São Paulo (Codesp), e à Companhia Brasileira de Trens Urbanos (CBTU).

Destacou também os critérios a serem atendidos a fim de delimitar o alcance da imunidade: ele deve ser restrito a bens e serviços utilizados na prestação do serviço público, as atividades de exploração econômica são em regra submetidas à tributação e a desoneração não deve interferir nos princípios da livre concorrência.

Processos relacionados

ACO 2757

Fonte: Supremo Tribunal Federal

STF analisará a constitucionalidade da norma que estabelece incidência de IR sobre depósitos bancários de origem não comprovada

A tributação baseada em depósitos bancários é tratada pelo artigo 42 da Lei 9.430.96, que criou a presunção de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários, quando o contribuinte, após intimação, não comprova a origem dos recursos depositados com base em documentação hábil e inidônea.

Eis o teor do caput do artigo 42:

“Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de  investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações”.

Como se vê do teor da norma, quando o contribuinte não consegue comprovar a origem de recursos depositados em instituições financeiras, a lei presume que este obteve rendimento ou receita não declarada (omitida) e isso dá ensejo à tributação pelo imposto de renda. E isto porque, o fato gerador do imposto de renda é a renda auferida.

Trata-se de presunção legal que é assim definida no direito civil: “Presunção é a lação que se tira de um fato conhecido para provar a existência de outro desconhecido.” (Clóvis Bevilacqua, “Código Civil”, vol.I, pg. 388).

Servem, portanto, as presunções de instrumento para passar de um fato conhecido para outro desconhecido, provando-se desta forma, este último. Dá-se, assim, na presunção, a fixação de uma verdade hipotética em relação a certos fatos (posto que não provada por meios diretos).

No caso do depósito bancário,  presume-se que ocorreu a obtenção de renda. Contudo, se o contribuinte logra comprovar que não se trata de rendimentos (exemplo, dinheiro de terceiros que somente transitou na sua conta sem lhe pertencer), a presunção pode ser desconstituída (presunção juris tantum).

Pois bem, são inúmeros os precedentes do CARF que afirmam que “o art. 42 da Lei 9.430/1996 cria um ônus em face do contribuinte, ônus este consistente em demonstrar, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em instituição financeira. Por outro lado, o consequente normativo resultante do descumprimento desse dever é a presunção de que tais recursos não foram oferecidos à tributação, tratando­-se, pois, de receita ou rendimento omitido.” (Processo 13808.000869/2002­81, Data da Sessão 07/02/2017, Acórdão: 2402­005.637)

Contudo, o artigo 42 da Lei 9.430/1996 pode vir a ser declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, o que pode levar à desconstituição de milhares de lançamentos.

E isto porque, oaArt. 146, III, “a” da Constituição Federal estabelece que “cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes.”

Pois bem, se o fato gerador e base de cálculo dos impostos discriminados na constituição federal (tal como o imposto de renda), somente pode ser disciplinados por lei complementar,  as presunções sob matéria de competência da lei complementar, não podem ser disciplinadas por outro veículo normativo, tal como lei ordinária, como é o caso da Lei 9.430/1996.

Com base nesse argumento, o STF analisará a constitucionalidade do artigo 42 da Lei 9.430/96, que repita-se é lei ordinária, pois a referida norma elege como fato gerador e base de cálculo para o Imposto sobre a Renda, na modalidade de arbitramento, os somatório de depósitos bancários.

No Recurso Extraordinário – RE 855649 – submetido sob a sistemática de repercussão geral, o contribuinte alega que “a lei ordinária instituiu novo tributo, ou melhor, dimensionou NOVO FATO GERADOR, diverso daquele conceituado no artigo 43 do CTN, e artigo 153, III, da Constituição Federal de 1988, pois no caso das pessoas jurídicas, o fato gerador é o LUCRO, e não a RECEITA, tendo em vista que esse novo FATO GERADOR olvida os custos e despesas; e, no caso de pessoa física, o FATO GERADOR do Imposto de Renda deve corresponder a ganho, acréscimo patrimonial. E, como é consabido, a instituição de novo tributo, ou o trato dos elementos básicos, como fato gerador e base de cálculo, só podem ser veiculados por lei complementar, à luz do artigo 153, inciso III, bem como do artigo 146, III, “a”, ambos da Carta Magna de 1988”.

Alega-se ainda no recurso, que o fato gerador eleito é diferente no previsto nos artigos 43 do Código Tributário Nacional, e 153, inciso III, da Constituição Federal (renda). Afirma-se também, que a apuração do imposto com base em presunção fere o princípio da capacidade contributiva, da proporcionalidade e da razoabilidade, ofendido o § 1º do artigo 145 da CF.88.

Eis a ementa da decisão que reconheceu a repercussão geral:

“IMPOSTO DE RENDA – DEPÓSITOS BANCÁRIOS – ORIGEM DOS RECURSOS NÃO COMPROVADA – OMISSÃO DE RENDIMENTOS CARACTERIZADA – INCIDÊNCIA – ARTIGO 42 DA LEI Nº 9.430, DE 1996 – ARTIGOS 145, § 1º, 146, INCISO III, ALÍNEA “A”, E 153, INCISO III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia acerca da constitucionalidade do artigo 42 da Lei nº 9.430, de 1996, a autorizar a constituição de créditos tributários do Imposto de Renda tendo por base, exclusivamente, valores de depósitos bancários cuja origem não seja comprovada pelo contribuinte no âmbito de procedimento fiscalizatório”. (RE 855649 RG, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 27/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 21-09-2015 PUBLIC 22-09-2015).

Fonte: Tributário nos Bastidores - Por Amal Nasrallah