A inconstitucionalidade da multa de 10% sobre o FGTS

Por Guilherme Spillari Costa

Advogado Sócio de Rocha Lacerda & Spillari Costa Sociedade de Advogados

e Studio Fiscal Porto Alegre 

Prevê o art. 1º da Lei Complementar n.º 110 de 2001 a instituição de uma espécie de contribuição social devida pelos empregadores em caso de despedida do empregado sem justa causa, à alíquota de dez por cento sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 

Historicamente, a contribuição em pauta nasceu com a finalidade de recompor as contas do FGTS, face aos expurgos inflacionários por ocasião do Plano Verão (em janeiro de 1989) e do Plano Collor (em abril de 1990). 

Ocorre que a finalidade da contribuição já não existe mais, conforme relatório realizado pela Caixa Econômica Federal, instituição responsável por administrar as contas do FGTS, que reconheceu que o débito referente à atualização monetária das contas de FGTS foi integralmente quitado no início do ano de 2012. 

Além disso, é tão nítida a perda da finalidade desta contribuição que o Congresso Nacional, em 2012, aprovou o projeto de LC n.º 200/2012, que previa a extinção da Contribuição Social instituída pelo art. 1º da LC 110/01, a partir de 01/06/2013. 

No entanto, a então presidente Dilma vetou a nova lei, com o argumento de que o fim da contribuição “levaria à redução de investimentos em importantes programas sociais e em ações estratégicas de infraestrutura”. 

Assim, como se sabe no meio tributário, as contribuições são tributos afetados a fins específicos. De acordo com Marco Aurélio Greco: 

Os impostos vocacionam-se a gerar recursos para atender a despesas gerais, as taxas visam custear despesas específicas enquanto as contribuições objetivam atender a despesas de determinados grupos ou setores.[1]

É no mesmo sentido a lição do magistrado e professor Alexandre Rossato da Silva Ávila, conforme vemos: 

A identidade das contribuições repousa na finalidade para a qual foram instituídas, pouco importando que o seu fato gerador esteja ou não vinculado à determinada atividade estatal. É a finalidade que rotula de contribuição determinada prestação pecuniária compulsória.[2]

Desta forma, exaurida a finalidade pela qual se originou a contribuição do art. 1º da LC n.º 110, há automaticamente a perda da legitimação constitucional, em decorrência da ausência do requisito necessidade, particular à espécie tributária em baila. 

É de suma importância referir a manifestação do Min. Joaquim Barbosa, relator das ADI’s 2.556-2 e 2.568-6, que, em 2012 (portanto, muito mais antigos são os processos), decidiu pela constitucionalidade da contribuição, mas deixou muito claro que 

(...) a existência das contribuições, com todas as suas vantagens e condicionantes, somente se justifica se preservadas sua destinação e finalidade. Afere-se a constitucionalidade das contribuições pela necessidade pública atual do dispêndio vinculado (motivação) e pela eficácia dos meios escolhidos para alcançar essa finalidade. 

É importante deixar claro que as referidas ADI’s 2.556-2 e 2.568-6 trataram da análise das seguintes matérias: a) alegadas violações dos arts. 5º, LIV (falta de correlação entre necessidade pública e a fonte de custeio); b) 150, III, b (anterioridade); c) 145, § 1 º (capacidade contributiva); d) 157, II (quebra do pacto federativo pela falta de partilha do produto arrecadado); e) 167, IV (vedada destinação específica de produto arrecadado com imposto); todos da constituição, bem como f) ofensa ao art. 10, I, do ato das disposições constitucionais transitórias - ADCT (aumento do valor previsto em tal dispositivo por lei complementar não destinada a regulamentar o art. 7 º, I, da constituição) (AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE n.º 2.556/DF – íntegra do acórdão). 

Ou seja, a matéria que aqui se expõe – exaurimento da finalidade – é nova e o STF ainda não enfrentou até o momento o tema. De qualquer maneira, enquanto o STF não julga as ADIs n.º 5050 e 5051, que tratam especificamente do assunto, o judiciário, em suas instâncias inferiores, tem dado razão aos contribuintes em alguns casos, conforme vemos: 

• AO n.º 0060642-02.2013.4.01.3400, JF DF, 1ª. VF, Juiza Solange Salgado da Silva Ramos de Vasconcelos, j. 25/10/2013 (C&A X UF) deferiu a liminar afastando liminarmente a cobrança da contribuição instituída pelo artigo 1º da LC nº 110/01. 

• AO n.º 46908-18.2012.4.01.3400, JF DF, 4ª. VF, Juiz Itagiba Catta Preta Neto, j. 30/01/2014 (INTERCEMENT BRASIL S/A x UF) julgou procedentes os pedidos, declarando o direito à suspensão da exigibilidade do crédito tributário resultante da aplicação do art. 1o. da LC 110/01, condenando a UF ao ressarcimento dos valores pagos após o esgotamento da finalidade da contribuição – exercício de 2007. 

Assim, tendo em vista que a matéria de direito parece estar favorável aos contribuintes, sugerimos que as empresas ajuízem as demandas o quanto antes, pois a modulação de efeitos desta decisão pelo STF é uma possibilidade bastante forte de ocorrer. 

Caso a sua empresa tenha dúvidas sobre o assunto, favor enviar email para contato@rlsc.adv.br que em breve entraremos em contato com você.

[1] REVISTA DIALÉTICA DE DIREITO TRIBUTÁRIO. 104. p. 123.
[2] CURSO DE DIREITO TRIBUTÁRIO. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2008. p. 108