terça-feira, 29 de setembro de 2020

STF define que compete à Justiça Comum julgar litígios envolvendo contratos de representação comercial

Decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) adota mesmo entendimento defendido há anos pelo escritório Rocha Lacerda & Spillari Costa Advogados. Segue abaixo a notícia publicada pelo Migalhas.

Para a maioria do plenário, relação entre representante e empresa não é de trabalho, mas sim comercial

O STF decidiu que a competência para processar e julgar ações que envolvam contratos de representação comercial autônoma é da Justiça Comum, e não da Justiça do Trabalho. A questão foi objeto do RE 606.003, julgado em sessão virtual encerrada em 25/9.

Para fins de repercussão geral (tema 550), foi fixada a seguinte tese:

"Preenchidos os requisitos dispostos na lei 4.886/65, compete à Justiça Comum o julgamento de processos envolvendo relação jurídica entre representante e representada comerciais, uma vez que não há relação de trabalho entre as partes."

A tese deve orientar decisões em processos semelhantes sobrestados em outras instâncias.

O recurso foi interposto contra decisão do TST que reconheceu a competência da Justiça trabalhista para julgar ações que envolvem a cobrança de comissões referentes à relação jurídica entre um representante comercial e a empresa por ele representada. Segundo o TST, a EC 45 teria retirado da Justiça Comum a atribuição de examinar processos que tratem de controvérsias sobre relação de trabalho.

Relação comercial

Prevaleceu o entendimento do ministro Luís Roberto Barroso no sentido de que a competência é da Justiça Comum. Ele explicou que, de acordo com a jurisprudência do STF, nem toda relação entre o contratante de um serviço e o seu prestador caracteriza relação de trabalho.

No caso da representação comercial autônoma, segundo Barroso, não há, entre as partes, vínculo de emprego ou relação de trabalho, mas relação comercial regida pela lei 4.886/65, que estabelece a competência da Justiça Comum.

Barroso destacou que, segundo a lei, a representação comercial configura contrato típico de natureza comercial, que pode ser realizada por pessoa jurídica ou pessoa física, não havendo relação de emprego nessa mediação para a realização de negócios mercantis. Observou, ainda, que o caso concreto trata de pedido de pagamento de comissões atrasadas, sem natureza trabalhista.

Seu voto foi seguido pelos ministros Alexandre de Moraes, Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux.

Ficaram vencidos os ministros Marco Aurélio (relator), Edson Fachin e Rosa Weber, que entendem que há relação de trabalho na representação comercial, o que atrai a competência da Justiça trabalhista.

segunda-feira, 28 de setembro de 2020

Contrato de locação em shopping center

Terceira Turma do STJ define que é possível a inclusão de valor relativo a honorários advocatícios contratuais previamente ajustados pelas partes na execução de contrato de locação de espaço em shopping center.

Decisão foi proferida no REsp 1.644.890-PR, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 18/08/2020, DJe 26/08/2020.

Outro ponto interessante do julgado diz respeito ao reconhecimento por parte do Julgadores da assimetria entre as duas partes, locador e locatário, mas isso faz parte da decisão negocial do locatário.

A seguir segue o conteúdo do Informativo n.º 678 do STJ, de 25/09/2020.

É oportuno esclarecer, de início, que os honorários contratuais (ou convencionais) não se confundem com os sucumbenciais, sendo que os primeiros decorrem da contratação do advogado para atuar na lide e, os segundos, remuneram o causídico que alcançou êxito no processo. O art. 22, caput, da Lei n. 8.906/1994 assegura aos advogados o direito a honorários convencionais e aos de sucumbência.

Em regra, os honorários contratuais são devidos por aquele que contrata o advogado para atuar em seu favor, respondendo cada uma das partes pelos honorários contratuais de seu advogado. A parte vencida, além dos honorários contratuais do seu advogado, também arcará com o pagamento dos honorários sucumbenciais devidos ao patrono da parte vencedora.

No caso, o contrato firmado entre as partes prevê que o locatário deverá pagar os honorários contratuais de seu advogado, assim como os do advogado do locador, o que não configura bis in idem, pois não se trata do pagamento da mesma verba, mas do repasse de custo do locador para o locatário.

Importante registrar que o artigo 54 da Lei n. 8.245/1991 estabelece que: "Nas relações entre lojistas e empreendedores de shopping center, prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação respectivos e as disposições procedimentais previstas nesta lei".

Ademais, ainda que se considere que o empreendedor do shopping é quem organiza a atividade e muitas vezes os lojistas menores não têm ingerência sobre determinadas cláusulas do ajuste, especialmente as normas gerais que regem as locações do estabelecimento, a assimetria do contrato faz parte da decisão negocial tomada pelo locatário.

A atividade empresarial é caracterizada pelo risco e regulada pela lógica da livre-concorrência, devendo prevalecer nesses ajustes, salvo situação excepcional, a autonomia da vontade e o princípio pacta sunt servanda.

Por sua vez, não há como afastar a incidência de cláusula de contrato de locação de espaço em shopping center com base em alegação genérica de afronta à boa-fé objetiva, devendo ficar demonstrada a situação excepcional que autoriza a intervenção do Poder Judiciário.

Vale destacar, ainda, que a onerosidade excessiva pressupõe a superveniência de uma circunstância extraordinária e imprevista de ordem geral, que torne a prestação excessivamente onerosa para uma das partes.

Assim, como o repasse de custos do locador ao locatário não ultrapassa o que usualmente se espera nos contratos de locação de espaço em shopping center e não há outras circunstâncias excepcionais que autorizem a intromissão do Judiciário no negócio firmado, deve ser permitida a inclusão dos honorários na execução.

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terça-feira, 2 de junho de 2020

STF decide que incidência de ISS nos contratos de franquia é constitucional

Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) reafirmou a jurisprudência de que é constitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) nos contratos de franquia (franchising). A decisão foi tomada na sessão virtual do Plenário concluída em 28/5, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 603136, com repercussão geral reconhecida (Tema 300).
O recurso foi interposto por uma empresa de comércio de alimentos que firmou com uma rede de lanchonetes contrato de franquia empresarial que inclui cessão de uso de marca, treinamento de funcionários e aquisição de matéria-prima, entre outros pontos. O objeto de questionamento é a decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJ-RJ) que considerou constitucional a cobrança de ISS sobre o contrato de franquia, ao julgar a Lei Municipal 3.691/2003, que inclui o setor entre os serviços tributáveis da lista do Anexo da Lei Complementar 116/2003.
Contratos híbridos
O relator, ministro Gilmar Mendes, observou que a questão constitucional passa pela interpretação do artigo 156, inciso III, da Constituição Federal, que trata da competência dos municípios para a instituição de impostos sobre serviços, e pela definição do que se pode entender por "serviço". Na sua avaliação, a cobrança de ISS sobre os contratos de franquia não viola o texto constitucional nem destoa da orientação atual do STF sobre a matéria.
Segundo o relator, esses contratos são de caráter misto ou híbrido e englobam tanto obrigações de dar quanto de fazer. "A doutrina costuma separar prestações abarcadas na relação de franquia como 'atividade-fim', tais como a cessão do uso de marca, e 'atividade-meio', tais como treinamento, orientação, publicidade, etc.", assinalou.
No entanto, o ministro considera pelo menos duas razões para julgar que essas atividades não devem ser separadas para fins fiscais, de modo que apenas as atividades-meio ficassem sujeitas ao ISS. A primeira é que o contrato em questão não é apenas para cessão de uso de marca, tampouco uma relação de assistência técnica ou transferência de conhecimento ou segredo de indústria. "O contrato de franquia forma-se de umas e outras atividades, reunidas num só negócio jurídico", afirmou. Separar umas das outras acabaria por desnaturar a relação contratual em questão.
A segunda razão, segundo Gilmar Mendes, é de ordem eminentemente prática. A seu ver, dar tratamento diferente à atividade-meio e à atividade-fim conduziria o contribuinte à tentação de manipular as formas contratuais e os custos individuais das diversas prestações, a fim de reduzir a carga fiscal incidente no contrato.
Tese
Foi aprovada a seguinte tese para efeito de repercussão geral: "É constitucional a incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre contratos de franquia (franchising) (itens 10.04 e 17.08 da lista de serviços prevista no Anexo da Lei Complementar 116/2003)."
Ficaram vencidos os ministros Marco Aurélio e Celso de Mello.
AR/CR//CF

Fonte: Supremo Tribunal Federal e Lex Magister

terça-feira, 19 de maio de 2020

Terceira Turma do STJ considera ilegal indenização antecipada por rescisão unilateral de representação comercial

A indenização devida ao representante comercial nos casos de rescisão unilateral imotivada do contrato de representação, prevista no artigo 27, alínea "j", da Lei 4.886/1965, não pode ser paga de forma antecipada, antes do encerramento da relação contratual, ainda que exista cláusula com essa previsão explícita.
O entendimento da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgamento por maioria, levou em consideração a posição típica de fragilidade do representante comercial em relação à empresa representada e o sentido legal do pagamento da verba indenizatória, que pressupõe a ocorrência da rescisão para que haja o direito ao seu recebimento.
"A obrigação de reparar o dano somente surge após a prática do ato que lhe dá causa (por imperativo lógico), de modo que, antes da existência de um prejuízo concreto passível de ser reparado - que, na espécie, é o rompimento imotivado da avença -, não se pode falar em indenização", apontou a relatora do recurso especial, ministra Nancy Andrighi.
Rescisão unilateral
No processo de indenização que deu origem ao recurso, a empresa de representação comercial narrou que representou uma fornecedora de pincéis durante 13 anos, até que o contrato foi encerrado pela sociedade representada de forma unilateral.
Questionada sobre a indenização pela rescisão imotivada, a empresa ré informou que a verba, conforme previsão contratual, havia sido paga antecipadamente, de modo integral, juntamente com as comissões recebidas ao longo da execução do contrato.
Em primeiro e segundo graus, o pedido de indenização foi julgado improcedente. Segundo o Tribunal de Justiça do Paraná (TJPR), o pagamento antecipado foi livremente pactuado e, durante o curso da relação contratual, nunca houve contestação por parte da representante comercial quanto à forma de indenização.
Para o TJPR, a legislação não impediria o adiantamento dos valores da indenização e, além disso, o acolhimento do pedido da autora da ação implicaria pagamento em dobro da verba indenizatória.
Desequilíbrio
A ministra Nancy Andrighi lembrou que ao representante comercial é garantida tutela jurídica especial, especialmente pela constatação de que o representado, como regra, tem posição dominante em relação à outra parte da relação.
Nesse sentido, afirmou a relatora, o desequilíbrio entre os sujeitos contratantes contribui para facilitar a adoção de comportamentos antijurídicos pela parte mais forte do negócio, como o locupletamento ilícito.
Segundo a ministra, no intuito de garantir equilíbrio contratual é que foi estabelecida a regra de que todo contrato deve conter, obrigatoriamente, a previsão de indenização mínima a ser paga em hipóteses de rescisão sem justo motivo por iniciativa do representado.
Caráter compensatório
Essa cláusula de indenização, ressaltou a ministra, possui caráter compensatório, de forma que seu pagamento antecipado configura burla à Lei 4.886/1965. Para Nancy Andrighi, caso a sociedade representada quisesse evitar o pagamento em parcela única, deveria ter efetuado o depósito dos valores em conta vinculada de sua titularidade, mantida para esse fim específico.
"O pagamento antecipado da indenização poderia, ademais, gerar a inusitada e indesejada situação de, na hipótese de rescisão que não impõe dever de indenizar (fora do alcance do artigo 27, "j" da Lei 4.886/1965, portanto), a parte que mereceu proteção especial do legislador - o representante comercial - se ver obrigada a, ao término do contrato, ter de restituir o montante recebido a título compensatório, circunstância que, a toda evidência, não se coaduna com os objetivos da norma legal" - concluiu a ministra ao declarar nula a cláusula que previa o pagamento antecipado e condenar a empresa representada ao pagamento da indenização.
Esta notícia refere-se ao(s) processo(s):
REsp 1831947

Fonte: Superior Tribunal de Justiça e Lex Magister

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quarta-feira, 13 de maio de 2020

STJ limita base de cálculo das contribuições sociais devidas a terceiros


Em decisão publicada em março último, a 1ª Turma do STJ, ao julgar o Agravo Interno do Recurso Especial n.º 1.570.980/SP, definiu que a base de cálculo das contribuições sociais devidas a terceiros é limitada a vinte salários mínimos.

Tais contribuições se referem às contribuições destinadas ao Sistema S (SESI/SENAI, SESC/SENAC e SEST/SENAT), ao INCRA, ao SEBRAE e ao salário educação.

A Turma embasou sua decisão na Lei 6.950/1981, que limitou, no seu art. 4º, em 20 salários mínimos as contribuições parafiscais devidas a terceiros e não foi  foi revogado pelo art. 3o. do DL 2.318/1986, que disciplina as contribuições sociais devidas pelo empregador diretamente à Previdência Social.

Desta forma, empresas optantes do Regime Geral de tributação têm direito a buscar os valores pagos a maior nos últimos cinco anos, com grande chance de êxito.

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Atenciosamente,
Equipe RLSC Advogados

sexta-feira, 17 de janeiro de 2020

Qual é o prazo para guardar os documentos da sua empresa?

A organização dos documentos é uma das ações mais comuns e que os empresários precisam ter atenção para não terem prejuízos no futuro. Por isso, é importante saber por quanto tempo se deve guardar cada registro.

Os principais documentos que devem ser guardados pelas empresas são os relativos aos tributos, como guias de recolhimento, notas fiscais, documentos contábeis, livros fiscais e declarações entregues ao Fisco; bem como os comprovantes trabalhistas, a exemplo dos contratos de trabalho, livro ou ficha de registro e recibos de salários.

De acordo com a assessoria jurídica da Federação do Comércio de Bens, Serviços e Turismo do Estado de São Paulo (FecomercioSP), o período médio de guarda é de cinco anos.

No entanto, em alguns casos é necessário armazenar os documentos trabalhistas por dez anos – como a folha de pagamento e o registro eletrônico –, além da recomendação de se arquivar os documentos relativos ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) por 30 anos.

Vale lembrar que há situações em que o empresário deva guardar as comprovações por prazo indeterminado, como o contrato de trabalho e o livro de empregados, por razão da concessão de benefícios previdenciários. Porém, a guarda desse tipo de documento não será mais necessária para as empresas que são obrigadas a enviar informações ao eSocial.

Caso a empresa perca ou não armazene os documentos no período estabelecido, ela corre o risco de recolher novamente um tributo ou até ser multada por não apresentar o comprovante à fiscalização. Além disso, a ausência de determinados documentos pode dificultar a defesa em alguma fiscalização ou processo judicial, seja fiscal ou trabalhista.

Prazo para guardar documentos
Veja abaixo o prazo previsto para guardar cada tipo de documento:

Tributário:

Prazo: 5 anos

- Imposto de Renda (IR)
- Contribuição Social sobre Lucro Líquido (CSLL)
- Programa de Integração Social (PIS)
- Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins)
- Simples Nacional
- Notas fiscais, recibos e demais comprovantes de lançamentos
- Livros fiscais e contábeis
- Sistemas eletrônicos de dados de escrituração fiscal ou contábil
- Declarações: DIPJ, DCTF, Dirf
- Declaração de Ajuste Anual - declaração e comprovantes de lançamentos

Trabalhista e Previdenciário:

Prazo: 30 anos
- Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS)
- Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP)
- Guia de recolhimento rescisório do FGTS e da contribuição social (GRFC)

Prazo: 10 anos
- Folha de pagamento
- Sistemas eletrônicos de dados trabalhistas e previdenciários

Prazo: 5 anos
- Contribuição previdenciária (GPS)
- Contribuição sindical (GRCSU)
- Recibo de pagamento de salário, de férias, de 13º salário e controle de ponto
- Cadastro Geral de Empregados e Desempregados (Caged)
- Relação Anual de Informações Sociais (Rais)

Prazo: 2 anos
- Termo de rescisão do contrato de trabalho, pedido de demissão e aviso-prévio

Prazo: Indeterminado
- Contrato de Trabalho
- Livro ou ficha de registro de empregado

Guardar documentos na nuvem
Atualmente, as empresas podem armazenar e encontrar seus documentos com mais facilidade, visto que é possível escanear e organizar os comprovantes em arquivos digitais, seja em mídias físicas – pendrives e HDs externos –, e em plataformas de armazenamento na nuvem.

Segundo a assessoria jurídica da Federação, os livros e os documentos fiscais podem ser armazenados em meio eletrônico, ótico ou equivalente, tendo o mesmo valor probatório do original para fins de prova em procedimentos de fiscalização.

Contudo, é importante que o empresário assegure a guarda dos arquivos digitais durante um período, mantendo uma cópia de segurança e consultando o entendimento dos fiscos estadual e municipal antes de destruir os documentos físicos.
Fonte: Fecomércio SP e APET

quinta-feira, 14 de março de 2019

RFB entende que terceiros podem responder por dívidas tributárias

A partir do Parecer Normativo nº 4, da Coordenação-Geral de Tributação (Cosit), publicado pela Receita Federal no final do ano, qualquer pessoa que tenha praticado atos ilícitos em conjunto com um contribuinte ou com seu substituto tributário pode ser responsabilizada por dívidas tributárias com a Receita Federal. Ou seja, mesmo não sendo sócio ou administrador de uma empresa em débito com o fisco, mas tendo interesse jurídico ou não, e se for comprovada a participação comissiva ou omissiva, mas consciente no ato, o sujeito será responsável solidário, em autuações tributárias. Porém, o fundamento jurídico utilizado pelo órgão para a definição dessa medida, estende a decisão para situações lícitas.

“Embora o documento pretenda organizar a aplicação do inciso I do art. 124 do Código Tributário Nacional (CTN), ele é extremamente repreensível, tanto em sua abordagem sobre aos limites da licitude do planejamento tributário, quanto na abrangência dada ao termo ‘interesse comum’, uma vez que, na prática, reduziu a expressão a um mero ‘interesse econômico’, ampliando de forma indevida as possibilidades de responsabilização tributária de terceiros, tanto em situações ilícitas quanto lícitas”, explica o advogado Diogo Mello Brazioli, da área Tributária do escritório Andrade Silva Advogados.

Segundo Diogo, em função disso, em caso de autuações nesse sentido, a orientação é acionar a justiça.

Casos ilícitos

Diogo Mello Brazioli acrescenta, porém, que apesar do parecer normativo fixar a possibilidade de responsabilização tributária de terceiros, com base no inciso I do art. 124 do CTN para situação de ilícitos, isso não implica que qualquer pessoa possa ser responsabilizada. “Conforme expressamente delimitado em seu teor, essa pessoa deve ter vínculo com o ilícito e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição, cabendo ao Auditor Fiscal comprovar o nexo causal da participação comissiva ou omissiva, mas consciente, na configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco”, afirma.

O entendimento também elenca, de forma exemplificativa, algumas práticas de atos ilícitos que podem ensejar a responsabilização tributária solidária: abuso da personalidade jurídica em que se desrespeita a autonomia patrimonial e operacional das pessoas jurídicas, mediante direção única (“grupo econômico irregular”); evasão e simulação fiscal e demais atos deles decorrentes, notadamente quando se configuram crimes; abuso de personalidade jurídica pela sua utilização para operações realizadas com o intuito de acarretar a supressão ou a redução de tributos, mediante manipulação artificial do fato gerador (planejamento tributário abusivo).

Histórico

No dia 14 de novembro, o órgão publicou a Portaria nº 1.750, que autoriza a divulgação, em seu site, das representações encaminhadas ao Ministério Público Federal contra suspeitos de cometerem crimes contra a ordem tributária e a Previdência Social. A portaria tem por base a Lei de Acesso à Informação (nº 12.527) e transparência fiscal.

A Receita também realizou uma consulta pública, encerrada no dia 6 de dezembro, para elaborar essa nova instrução normativa para tratar da indicação de terceiros em outros momentos, e não só naquele em que o fiscal lavra o auto de infração, como era até o final de 2018.
Fonte: Contabilidade na TV